O STF e o TCU: jurisprudência e exercícios para a prova

Por: Jean Claude

A prova de Direito Constitucional e a prova de Controle externo para o concurso do TCU ou de qualquer outro tribunal de contas, exige que você esteja atualizado com a jurisprudência do STF, a qual por vezes define o alcance e o limite das atribuições do controle externo de Estado exercido pelas Cortes de Contas.

Prescrição

Vamos começar pelas recentes decisões do Supremo relativas à prescrição. E aqui preciso que você guarde quatro importantes decisões:

I) Nos autos do RE 669.069, relator Min. Teori Zavascki, os Ministros da Suprema Corte firmaram tese de repercussão geral no Tema 666 de repercussão geral no sentido de que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil“. Mas que ilícito civil? Nos embargos opostos da decisão, o Supremo esclareceu que são os de natureza semelhante aos do caso em análise, de acidente de trânsito. Não se incluem aí os ilícitos decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e os derivados de decisões de tribunais de contas.

II) No RE 852.475 (Tema 897), o STF decidiu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992. Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o Tema 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública

III) No RE 636.886 (Tema 899), o Supremo decidiu que “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas“. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal), ou seja, no prazo de 5 anos. Perceba que aqui o Supremo referiu-se às ações de ressarcimento (débito) ao erário, e não às sanções. Dessa decisão, a AGU opôs embargos de declaração, para esclarecer uma série de pontos:

a) eficácia prospectiva da decisão do Supremo (validação dos atos já praticados pelo TCU);
b) o acórdão condenatório do TCU constitui título executivo extrajudicial, não cabendo inscrição em dívida ativa, e portanto a execução deveria seguir o rito comum do CPC e da Lei 6.822/1980 e não o rito da Lei 6.830/1980;
c) abrangência apenas da fase de execução dos acórdãos dos tribunais de contas ou também da fase anterior, de constituição do título executivo;
d) termo inicial de contagem e marcos suspensivos e interruptivos da prescrição.

Fique de olho e acompanhe o julgamento dos embargos no Tema 897, pois essa questão é crucial e cairá na sua prova! Essa questão é fundamental, visto que o STF nos julgados acima deu interpretação conforme ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal:

Art. 37……..
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Até então, o entendimento do Supremo era de que as ações de ressarcimento derivadas de acórdão do TCU proferido em tomada de contas especial eram imprescritíveis (MS 26.210, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10/10/2008). Essa mudança na jurisprudência deverá impactar significativamente os processos de contas no TCU.

IV) em casos envolvendo sanções aplicadas pelo TCU (multa, declaração de inidoneidade), o Supremo decidiu que a pretensão punitiva no processo de controle externo é regida pela Lei 9.873/1999, com o prazo prescricional de 5 anos (MS 32.201, rel. Min. Roberto Barroso, julg. 21/3/2017; MS 35.512 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 4/6/2019, e MS 36.067 ED-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 18/10/2019).

Poder Geral de Cautela

Tradicionalmente, o STF tem assentado o poder geral de cautela do Tribunal para determinar, liminarmente, medidas para assegurar a efetividade de suas decisões, tais como suspensão de certames licitatórios, indisponibilidade de bens, desconsideração da personalidade jurídica, determinar à Administração que corrija impropriedades na execução de contratos, suspensão da execução de obras, dentre outras:

“O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspensão cautelar (artigos 4º e 113, § 1º e 2º da Lei nº 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erário e garantir a efetividade de suas decisões”. (MS 24.510, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, julg. 19/11/2003)

“Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais. 5. Observância dos requisitos legais para decretação da indisponibilidade de bens. 6. Medida que se impõe pela excepcional gravidade dos fatos apurados. Segurança denegada”. (MS 33.092, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, julg. 24/3/2015)

“É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (da personalidade jurídica) (“disregard doctrine”), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, “caput”)” (MS-MC 32.494/DF, rel. Min. Celso de Mello, decisão de 11/11/2013)

Essa orientação pode sofrer alguma reviravolta a partir da decisão cautelar concedida pelo Ministro Marco Aurélio no MS 35.506/DF, cujo julgamento se encontra suspenso:

“Ao Tribunal de Contas, órgão administrativo, não cabe o implemento de medida cautelar a restringir direitos de particulares, de efeitos práticos tão gravosos como a indisponibilidade de bens e a desconsideração da personalidade jurídica, em sanções patrimoniais antecipadas” (MS 35.506-MC, rel. Min. Marco Aurélio, decisão de 25/6/2020)

Para o Ministro, apenas o Poder Judiciário teria a prerrogativa de determinar tais medidas cautelares e não o TCU. Mas eu não acredito que essa decisão irá representar um overruling (mudança de orientação) jurisprudencial da Corte Suprema.

Guarde ainda que o poder geral de cautela do TCU tem fundamento na doutrina dos poderes implícitos, cuja origem remonta ao caso McCulloch v. Maryland, julgado pela Suprema Corte dos EUA em 1819, e segundo a Constituição, quando confere atribuição a determinado órgão estatal, assegura, correlatamente, ainda que de modo não expresso, os meios necessários para o seu efetivo cumprimento .

Fique de olho, portanto, no julgamento definitivo do MS 35.506-MC.

Contraditório e Ampla Defesa nos atos sujeitos a registro

Dispõe a Súmula Vinculante nº 3 do STF: “Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão“.

Contudo, mesmo nos casos de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão, se a demora do TCU para apreciar o ato for superior a cinco anos, tem entendido o STF que o Tribunal deve chamar o interessado ao contraditório e à ampla defesa, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da segurança jurídica.

Além disso, o Supremo decidiu que a anulação de aposentadorias e pensões, pelo TCU ou pela Administração, que já foram julgadas legais e registradas pelo próprio TCU, não pode se realizada após cinco anos, considerado o prazo decadencial da Lei 9.784/1999, art. 54.

“SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário. Aposentadoria. Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento. Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular aposentadoria que julgou legal há mais de 5 (cinco) anos” (MS nº 25.963/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso , Tribunal Pleno, DJe de 21/11/2008)

Quebra de sigilo bancário pelo TCU

O STF assentou que operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. (MS 33.340, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 26/5/2015, Primeira Turma, DJE de 3/8/2015). Ou seja, o TCU tem acesso aos dados bancários de operações financeiras que utilizem recursos (funding) de origem pública federal.

Conselho Federal da OAB

Há uma tensão no ar… O Tribunal de Contas da União recentemente decidiu em 7/11/2018 que a OAB deve submeter suas contas à fiscalização do órgão:

“No desenho institucional brasileiro, a OAB exerce papel fundamental de vigilante sobre o exercício do poder estatal e de defesa da Constituição e do Estado Democrático de Direito. Por essa razão, deve ser a primeira, entre os conselhos de fiscalização profissional, a servir de exemplo, e apresentar uma gestão transparente e aberta ao controle público. (…) Diante do exposto, concluo que a OAB se submete à jurisdição do Tribunal de Contas do TCU e, portanto, deve ser incluída como unidade prestadora de contas”. (Acórdão 2.573/2018-TCU-Plenário, rel. Min. Bruno Dantas, julg. em 7/11/2018)

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal havia decidido anteriormente que a Ordem dos Advogados do Brasil é instituição “sui gêneris“, não integra a administração pública e nem se sujeita ao controle do TCU:

“2. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada”. (ADI 3.026, relator Min. Eros Grau, Pleno, julgamento em 8/6/2006)”

E aí Jean? Para a prova, fico a decisão do Bruno Dantas ou do STF? Depende de como questão for formatada, e é bom você conhecer as duas posições para eventual interposição de recurso contra a banca. Aguardemos eventual nova provocação do STF para se manifestar sobre o tema, a exemplo da ADI 5.367/DF, relatada pela Min. Carmem Lúcia, que tem por objetivo estender (ou não) o posicionamento acerca da natureza jurídica da OAB na ADI 3.026/DF aos demais conselhos de regulamentação .

Controle de Constitucionalidade

O Tribunal de Contas pode deixar de aplicar a lei, no caso concreto sob sua apreciação, no âmbito do controle difuso e incidental. Significa dizer que a questão constitucional poderá surgir incidentalmente no curso de um processo que esteja sob análise do TCU ou outro tribunal de contas, e o que se busca nesse caso é o afastamento da aplicação da lei no caso concreto em discussão. Esse poder tem fundamento na Súmula 347 do Supremo:

Súmula 347/STF: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público

Recentemente, o Supremo tem questionado essa competência, sob o argumento de que a Súmula foi editada em 13/12/1963, sob outra ordem constitucional, como por exemplo em três mandados de segurança (MS) 35.490, 35.494 e 35.500, julgados em 8/2/2018, da relatoria do Min. Alexandre de Moraes, e dos MS 28.745-2010, Rel. Min. Helen Gracie, MS 27.337/2008, Rel. Min. Eros Grau, MS 27.743/2008, Rel. Min. Carmen Lúcia e MS 25.888/2006, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Entretanto, a Súmula 347 permanece vigente. O TCU vem proferindo acórdãos pela competência da Corte de Contas em declarar a inconstitucionalidade de atos normativos do poder público, a exemplo dos Acórdãos TCU 945/2013-Plenário, 2.195/2008-Plenário e 1.704/2005-Plenário.  E as bancas vêm reconhecendo, até agora, essa competência.

Tem mais coisa ainda sobre o TCU e suas prerrogativas, mas vamos deixar para o próximo artigo. Vamos resolver algumas questões?

(QUADRIX/CRA PR/ADVOGADO/2019) Ao TCU é garantida a possibilidade do exercício de poder geral de cautela para indisponibilidade de bens de possíveis responsáveis por lesão ao erário.

Gabarito: certo.

Veja que as bancas continuam avalizando o poder geral de cautela do TCU. Mas fique de olho na irresignação do Ministro Marco Aurélio nos autos do MS 35.506-MC, pendente de julgamento definitivo. Continua valendo, até agora, o entendimento consolidado do STF, como este, lavrado no âmbito da Operação Lava-Jato:

TCU. Tomada de contas especial. Dano ao patrimônio da Petrobras. Medida cautelar de indisponibilidade de bens dos responsáveis. Poder geral de cautela reconhecido ao TCU como decorrência de suas atribuições constitucionais”. (MS 33.092, rel. min. Gilmar Mendes, julg. 24/3/2015)

(CESPE/AUDITOR/TCU/2004) Em razão do princípio da individualização da pena, não é possível a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica para que os efeitos da sanção administrativa de declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública sejam estendidos a uma nova sociedade constituída, embora ela tenha mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço de outra empresa punida com essa sanção.

Gabarito: errado.

Questão antiga, mas que reforça a jurisprudência já sedimentada naquela época do STF, e pelo próprio STJ, no sentido de que cabe ao TCU ou à Administração Pública determinar a desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresarial constituída com abuso de forma e fraude à lei. De qualquer modo, fica a dica para acompanhar o MS 35.506-MC. rel. Min. Marco Aurélio.

“A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. – Recurso a que se nega provimento.” (RMS 15.166/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 7/8/2003)

(QUADRIX/ADVOGADO I/CRA PR/2019) É vedado aos tribunais de contas, que são estranhos à estrutura do Poder Judiciário, realizar controle de constitucionalidade.

Gabarito: errado.

Veja que a Quadrix vem considerando válida a Súmula 347/STF, mesmo com toda a birra dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

(VUNESP/ADVOGADO/PREF. SÃO ROQUE/2020)  Os Tribunais de Contas podem exercer o controle de constitucionalidade abstrato relativamente às normas que lhe sejam submetidas à apreciação

Gabarito: errado.

Veja que aqui o erro diz respeito ao controle exercido pelos tribunais de contas. A questão constitucional surge como item incidental no processo, no caso concreto, e portanto no controle difuso e incidental de constitucionalidade, nunca no controle concentrado, exclusivo do Poder Judiciário.

(VUNESP/ADVOGADO/PREF. SÃO ROQUE/2020) O Tribunal de Contas possui competência para direta e imediatamente suspender a execução de contrato administrativo, sempre que verificada ilegalidade capaz de gerar prejuízo ao interesse público.

Gabarito: errado.

Uai Jean, e o poder geral de cautela? Cuidado! O TCU pode determinar à à Administração que suspenda a execução do ato ou contrato, mas não suspende diretamente (art. 71, IX, §§1º e 2º, e arts. 249 e 252 do Regimento Interno)

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (…)
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.

(UFMT/PROCURADOR/PREF. VG/2018) O direito da Administração de anular aposentadoria de servidor público, após a publicação do acórdão do Tribunal de Contas que registrou o ato concessivo, decai no prazo previsto na legislação civil.

Gabarito: errado.

Lembre-se de que o prazo decadencial do Código Civil é de 10 anos e o que o STF decidiu que a anulação de aposentadorias e pensões, pelo TCU ou pela Administração, que já foram julgadas legais e registradas pelo próprio TCU, decai em cinco anos, com base na lei 9.784/1999, art. 54.

É isso. No próximo artigo, vamos conversar mais sobre as prerrogativas e competências da Corte de Contas. Não deixe de ler o nosso material teórico e de fazer (e refazer) as questões do TEC sobre o tema!

Jean Claude

Jean Claude O`Donnell é Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (10º lugar no concurso de 2008 para auditoria governamental), onde atualmente exerce funções na Secretaria de Recursos. Ministra aulas em cursos preparatórios em Brasília. Graduado em Administração de Empresas pela Universidade de Brasília e em Direito pelo Instituto de Ensino Superior de Brasília, com pós-graduação em Gestão Pública pela Fundace-USP. Mestrando em Direito Constitucional pelo Uniceub-DF, exerceu atividades de analista do mercado no Banco do Brasil, taquígrafo do Tribunal Superior do Trabalho e Analista de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União, área controle interno, concurso no qual foi classificado em 11º lugar, no ano de 2008. Co-autor das obras "Direito Constitucional" (2017) e "Tribunal de Contas" (2018), Série Preparando para concursos-questões discursivas comentadas, ed. Juspodivm, "Administração Pública em Mapas Mentais", ed. Ímpetus, 2016.