O erro de subsunção no âmbito da teoria do erro em Direito Penal

Por: Eduardo Freire

O erro de subsunção retrata uma situação jurídica penalmente irrelevante (não exclui o dolo ou a culpa), sendo que o erro do agente recai sobre conceitos jurídicos, isto é, sobre a compreensão do sentido jurídico de um requisito (normativo) previsto no tipo legal. Além disso, o mencionado erro, nos dizeres de Juarez Cirino¹, é mais comum nos elementos normativos do tipo porque o cidadão comum não pode conhecer todos os conceitos jurídicos empregados pelo legislador.

Melhor explicando: trata-se de valoração jurídica equivocada do autor sobre o fato praticado, ou melhor, é o erro que recai sobre a qualificação jurídica ou valoração de uma situação fática determinada. Vejamos o exemplo apontado por René Ariel Dotti²: o médico sabe que o aborto é crime, salvo as hipóteses legais (CP, art. 128), mas supõe que o consentimento do representante legal da menor vítima do estupro é dispensável e provoca a interrupção da gravidez.

Convém salientar que não se trata de um erro sobre as circunstâncias fáticas ou sobre a ilicitude da conduta, uma vez que o agente sabe o que faz e conhece a contrariedade ao direito. Outro exemplo, apontado por Galvão³, é o sujeito que joga tinta em prédio público sem saber que, segundo a Lei 9.605/1998, sua conduta é crime ambiental. É dizer, o agente sabe que seu comportamento é ilegal e age com dolo de sujar prédio público, porém sem saber que atenta contra o meio ambiente. Em sua cabeça, o atentado ocorre contra patrimônio individual, como acontece no crime de dano (CP, art. 163).

Tem-se aqui, portanto, um pequeno defeito cognitivo a respeito do desvalor do resultado em relação ao bem jurídico, não interferindo na tipificação da conduta.

¹ Direito penal: parte geral / Juarez Cirino dos Santos. – 6. ed., ampl. e atual. – Curitiba, PR: ICPC Cursos e Edições, 2014, pág. 146.

² Curso de direito penal: parte geral / René Ariel Dotti; com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, pág. 535.

³ Direito penal: parte geral / Fernando Galvão. – São Paulo: Saraiva, 2013, pág. 391.

Eduardo Freire

Advogado. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Graduado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil. Ex-Sargento de Aviação do Exército Brasileiro.