O crime de estupro e a figura da tentativa

Por: Eduardo Freire

O legislador de 2009, diga-se, a Lei 12.015/2009 inovou de forma sensível em alguns pontos o tratamento jurídico-penal dado aos crimes contra a liberdade sexual.

A formatação do tipo de injusto objetivo de estupro (CP, art. 213) está posta nos termos que se seguem:

Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Quanto ao conatus, o estupro admite a tentativa, pois, na visão de Damásio de Jesus¹, “o estupro é crime plurissubsistente, de vez que seu iter criminis admite fracionamento”.

Desse modo, com o objetivo de aplicar corretamente a lei (se tentado ou consumado o estupro), deve o dolo ser empregado como vetor do intérprete da lei penal para solução do caso concreto. Ou seja, é preciso atenção aos limites tênues da tentativa de estupro, quando o agente busca a conjunção carnal, daí não sobrevindo a consumação por forças estranhas ao seu propósito, do estupro consumado pela prática de outro ato libidinoso.

Veja-se a seguir exemplo ofertado por Cleber Masson²:

“[…] João, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, constrange Maria com a finalidade de com ela ter conjunção carnal. A vítima se despe e, totalmente nua, deita-se à espera da penetração. Para se excitar, João começa a acariciar os seios da vítima e a nela esfregar seu órgão genital. Antes da introdução do pênis na vagina, policiais chegam ao local e efetuam a prisão em flagrante do criminoso.

Nesse caso, qual crime deve ser imputado a João: tentativa de estupro ou estupro consumado?

O objetivo do agente era a conjunção carnal. Ele já havia iniciado a execução do delito, somente não o consumando por circunstâncias alheias à sua vontade. Embora tenha realizado atos libidinosos, João não alcançou a meta desejada, razão pela qual será responsabilizado pela tentativa de estupro (CP, art. 213, caput, c/c o art. 14, inc. II).”

Na hipótese citada pelo autor, ocorreu uma disfunção entre o processo causal e a finalidade a que se direcionava o autor da infração penal. A dicção do STF é no sentido de que a prática de ato libidinoso importa em tentativa de estupro, e não na figura consumada, sempre que funcionar como “prelúdio do coito” (HC 100.314/RS, Rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, j. 22-09-2009, DJe 29-10-2009).

Por sua vez, Cezar Roberto Bitencourt³ entende que, no estupro, como crime complexo que é, a primeira ação (violência ou grave ameaça) constitui início de execução, uma vez que está dentro do próprio tipo penal, como sua elementar.

“[…] Assim, para a ocorrência da tentativa basta que o agente tenha ameaçado gravemente a vítima com o fim inequívoco de constrangê-la à conjunção carnal.”

Ante o exposto, torna-se indispensável também que o intérprete da lei criminal, especialmente em relação ao Título VI do Código Penal (dos crimes contra a dignidade sexual), se valha do esforço hermenêutico que lhe é possibilitado pela longa experiência no ato de analisar e julgar.

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¹ Parte especial: crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a paz pública – arts. 184 a 288-A do CP / Damásio de Jesus; atualização André Estefam. – Direito penal vol. 3 – 24. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

² Direito penal : parte especial arts. 213 a 359-h / Cleber Masson. – 8. ed. – São Paulo: Forense, 2018.

³ Tratado de direito penal: parte especial 4: crimes contra a dignidade sexual até crimes contra a fé pública / Cezar Roberto Bitencourt. – 13. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

Eduardo Freire

Advogado. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Graduado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil. Ex-Sargento de Aviação do Exército Brasileiro.