O crime de aborto e o sistema das indicações

Por: Eduardo Freire

Ao prever o delito de aborto, o Código Penal brasileiro (CP) adotou o sistema das indicações (a exemplo do Código Penal espanhol que também o adotou). O sistema das indicações considera a vida do nascituro um bem jurídico merecedor de tutela penal, o que fundamenta a criminalização inclusive do autoaborto, do aborto consentido e do aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.

Contudo, em determinados momentos, ocorrem situações de conflito entre a vida do embrião (ou do feto) e certos interesses da mãe, o que, em pontuais circunstâncias, a vida do embrião deverá ceder ante os desejos da mãe. Em outros termos, tem-se aqui um esquema de regra-exceção, ou seja, a punição do aborto é a regra, sendo a exceção, a permissão do aborto em alguns casos expressamente descritos (indicações).

Desse modo, nas situações (indicações, exceções) estabelecidas pela lei de forma prévia (CP, art. 128, incisos I e II), e seguindo os requisitos autorizadores, poderá ser praticado o aborto, em clara homenagem à segurança jurídica, e, principalmente, evitam-se quaisquer subjetivismos ou incertezas no que diz respeito a qual interesse será o preponderante no caso em análise.

Vale lembrar que, nos dizeres de Luiz Regis Prado¹, “dentre as diversas indicações elencadas, são adotadas pela legislação penal brasileira tão somente a terapêutica e a sentimental, com restrições”.

O aborto legal (permitido) é tipificado pelo artigo 128 do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;


Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Em relação à natureza jurídica, os cenários referidos nos incisos do art. 128 do CP são causas especiais de exclusão da ilicitude. E, em tom de conclusão, pergunta-se: apesar de o dispositivo legal estar relacionado ao médico, a enfermeira que auxilia o médico na realização de qualquer das modalidades de aborto legal, deve responder pelo delito?

Não. Se o abortamento cometido pelo médico, que é o autor, é considerado lícito, não há como punir o partícipe (enfermeira), é dizer, o fundamento da não punição da conduta da enfermeira, enquanto partícipe, está baseado na teoria da acessoriedade limitada da participação, a qual exige que a conduta principal (médico) seja típica e antijurídica, o que, na presente hipótese, é lícita.

¹ Tratado de Direito Penal: parte especial – arts. 121 a 249 do CP, volume 2 / Luiz Regis Prado. – 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

Eduardo Freire

Advogado. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Graduado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil. Ex-Sargento de Aviação do Exército Brasileiro.