Nova lei de licitações e os Tribunais de Contas

Por: Jean Claude

O substitutivo da Câmara dos Deputados da nova lei de licitações e contratos públicos foi aprovado com pequenas modificações no Senado Federal como o Projeto de Lei 4.253/2020 em 10/12/2020 e segue para sanção do Presidente da República.

Ainda que possa haver vetos do Presidente e que esses vetos não sejam derrubados pelo Congresso, é importante você já ir se acostumando com o espírito da nova norma, especialmente em alguns tópicos de interesse para o estudo de controle externo, para as provas do TCU e de Tribunais de Contas estaduais.

Antes de tudo, é importante assinalar que a nova lei criou um novo marco legal para substituir a Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei 10.520/2002), além de dispositivos da Lei 12.462/2011, além de incorporar elementos da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

A nova norma traz dúvidas também. Por exemplo, o art. 184 da norma praticamente reproduz e o art. 116 da Lei 8.666/1993 e deixa para o Poder Executivo Federal a regulamentação da aplicação da lei aos convenentes pessoas jurídicas de direito privado. Existe divergência jurisprudencial no TCU acerca dos limites da aplicação da lei de licitações a entidades privadas que recebem recursos da União.

Lei 8.666/1993: Art. 116.  Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

PL 4.253/2020: Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.

A nova norma traz importantes disposições relativas ao controle interno e externo de Estado. Vamos discutir algumas delas, que certamente cairão na sua prova:

i) Ordem cronológica de pagamento, por categoria de contratos (art. 140), na seguinte ordem de preferência:

I – fornecimento de bens; II – locações; III – prestação de serviços; IV – realização de obras.

O parágrafo primeiro admite a alteração dessa ordem, mediante prévia justificativa da autoridade e comunicação ao órgão de controle interno e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas situações: I – grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; II – pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, e assemelhados; III – pagamento de serviços de sistemas estruturantes, demonstrado o risco de descontinuidade; IV – pagamento de direitos oriundos de contratos em falência, recuperação judicial ou dissolução da contratada; V – contrato cujo objeto é imprescindível para manter a integridade do patrimônio público ou a continuidade de serviço público relevante (um monte de conceitos jurídicos indeterminados);

ii) celebração de acordos de leniência

O art. 158, parágrafo único da lei estabelece que os acordos de leniência previstos na Lei 12.846/2013, poderão resultar na isenção das sanções previstas no art. 155 da nova lei de licitações e, se houver manifestação favorável do Tribunal de Contas, das sanções previstas na sua respectiva lei orgânica;

iii) controle, inclusive preventivo e gestão de riscos das contratações?

A lei estabelece no art. 168 algumas “Linhas de Defesa” na gestão de riscos e governança:

I – primeira linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; II – segunda linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade; III – terceira linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.

iv) Suspensão cautelar de processo licitatório pelo Tribunal de Contas:

O § 1º do art. 171 da lei estabelece que ao suspender cautelarmente o processo licitatório, a corte de contas deverá pronunciar-se definitivamente sobre o mérito da irregularidade em até 25 dias úteis, contado da data do recebimento das informações a que se refere o § 2º deste artigo, prorrogável por igual período uma única vez, e definirá objetivamente: I – as causas da ordem de suspensão; II – o modo como será garantido o atendimento do interesse público obstado pela suspensão da licitação, no caso de objetos essenciais ou de contratação por emergência.

Esse dispositivo da lei visa a assegurar a observância dos requisitos das cautelares dadas pelo TCU e outros tribunais de contas – perigo da demora e a fumaça do bom direito -, bem como evitar o perigo da demora reverso, que significa a possibilidade de que a suspensão do certame ou do contrato traga maior prejuízo ao interesse público do que a sua manutenção, ainda que temporária.

v) Observância das súmulas do Tribunal de Contas da União sobre a aplicação da lei:

Este dispositivo do art. 172 é importantíssimo e exigirá do TCU a produção e consolidação de súmulas de jurisprudência predominante, que agora se tornarão quase vinculantes para a Administração:

Art. 172. Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei, de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados.

Parágrafo único. A decisão que não acompanhar a orientação a que se refere o caput deste artigo deverá apresentar motivos relevantes devidamente justificados

vi) Capacitação pelos tribunais de contas:

Outro item interessantíssimo contido no art. 173 da Lei, o qual estabelece que os tribunais de contas deverão, por meio de suas escolas de contas, promover eventos de capacitação para os servidores efetivos e empregados públicos designados para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, incluídos cursos presenciais e à distância, redes de aprendizagem, seminários e congressos sobre contratações públicas. O TCU tem uma excelente estrutura de ensino no Instituto Serzedello Corrêa.

Isso é realmente essencial, principalmente para gestores públicos de entes públicos menores (municípios), que muitas vezes não dispõem de pessoal qualificado e antenado com a correta interpretação das normas concernentes a licitações, contratos e convênios.

vii) Atos praticados com dolo, fraude ou erro grosseiro:

Entre as alterações aprovadas no Senado Federal ao substitutivo da Câmara está a relativa à dispensa de licitação. O texto da Câmara substituiu a expressão “contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro” pela expressão “contratação direta irregular” para fins de imputação de responsabilidade do agente e do contratado.

Por solicitação do Senador Antônio Anastasia, foi mantida a redação do Senado, pois, segundo ele, o texto aprovado na Câmara “cria uma verdadeira responsabilidade objetiva solidária”. O interessante é que essa responsabilidade “quase objetiva” é hoje utilizada pelo TCU para imputação de débito ou multa. É dizer: para condenação pelo Tribunal de Contas, não é necessária a evidenciação de dolo mas apenas de culpa ipso facto, ou culpa objetiva. Basta, para a condenação, a conduta desconforme com a legislação, independentemente das intenções do gestor, cabendo ao responsável o ônus da prova de que agiu com inexigibilidade de conduta diversa ou de boa-fé. Para o senador, “é importante qualificar a irregularidade que sujeita o agente e o particular a sanções como aquela praticada com dolo, fraude ou erro grosseiro, seguindo os parâmetros definidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro“.

Ou seja, a LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, especialmente após a Lei 13.655/2018, que incluiu disposições sobre segurança jurídica, passou a exigir dolo ou erro grosseiro para responsabilização pessoal do agente público nas esferas administrativa, controladora e judicial, sopesados os obstáculos e dificuldades reais do gestor, conforme os artigos 22 e 28 da LINDB. Entretanto, a lei não conceituou “erro grosseiro”. Esse conceito somente foi trazido pelo Decreto 9.830/2019, que em seu art. 12, § 1º, regulamentou os arts. 20 a 30 da LINDB:

Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.
§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.
§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.
§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.
§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.
§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.
§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.
§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.

O TCU tem começado a seguir essa linha de entendimento, mas apenas para aplicação de sanções (multa), não para o débito (ressarcimento ao erário):

“Para fins de ressarcimento ao erário, a responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU caracteriza-se pela constatação de culpa stricto sensu, sendo desnecessário evidenciar a conduta dolosa ou a má-fé do agente público. 2. Para a finalidade de aplicação de sanções administrativas, há que se verificar a ocorrência de culpa grave ou dolo do administrador público”. (Acórdão 11.762/2018-TCU-2ª Câmara, Min. Marcos Bemquerer)

“Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lindb) o pagamento de serviços de natureza continuada prestados sem respaldo contratual, em afronta ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993”. (Acórdão 13.053/2019-TCU-2ª Câmara, Min. Augusto Nardes)

“Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa” (Acórdão 2.699/2019-TCU-1ª Câmara, Min. Vital do Rêgo)

“Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado” (Acórdão 185/2019-TCU-Plenário, Min. Benjamin Zymler)

É esse o cenário que se descortina com a nova Lei de Licitações e seus impactos para o controle externo. Temos pela frente a sanção presidencial, que poderá suprimir alguns dispositivos norma, e a interpretação que a ela será dada pelo Tribunal de Contas da União e pelo Poder Judiciário.

Há muito mais para ser estudado na nova lei.

Jean Claude

Jean Claude O`Donnell é Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (10º lugar no concurso de 2008 para auditoria governamental), onde atualmente exerce funções na Secretaria de Recursos. Ministra aulas em cursos preparatórios em Brasília. Graduado em Administração de Empresas pela Universidade de Brasília e em Direito pelo Instituto de Ensino Superior de Brasília, com pós-graduação em Gestão Pública pela Fundace-USP. Mestre em Direito Constitucional pelo Uniceub-DF, exerceu atividades de analista do mercado no Banco do Brasil, taquígrafo do Tribunal Superior do Trabalho e Analista de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União, área controle interno, concurso no qual foi classificado em 11º lugar, no ano de 2008. Co-autor das obras "Direito Constitucional" (2017) e "Tribunal de Contas" (2018), Série Preparando para concursos-questões discursivas comentadas, ed. Juspodivm, "Administração Pública em Mapas Mentais", ed. Ímpetus, 2016.