Gabarito comentado OAB 2020 – Direito Constitucional

Por: Cyonil Borges

Gente!!!

Boa noite!!!

Mais alguns comentários. Agora de Direito Constitucional.

A prova da OAB está cada vez melhor! A banca FGV não alivia a mão. Eita provinha boa essa de Direito Constitucional.

Tirando uma questão muito específica, de artigo nunca (ou quase nunca) requerido em provas, as demais questões foram batidas em nossos cursos. Fico feliz de estarmos no caminho certo de tendência das principais bancas examinadoras.

Vamos lá!

Prof. Cyonil Borges

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FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Preocupado com o grande número de ações judiciais referentes a possíveis omissões inconstitucionais sobre direitos sociais e, em especial, sobre o direito à saúde, o Procurador-Geral do Estado Beta (PGE) procurou traçar sua estratégia hermenêutica de defesa a partir de dois grandes argumentos jurídicos: em primeiro lugar, destacou que a efetividade dos direitos prestacionais de segunda dimensão, promovida pelo Poder Judiciário, deve levar em consideração a disponibilidade financeira estatal; um segundo argumento é o relativo à falta de legitimidade democrática de juízes e tribunais para fixar políticas públicas no lugar do legislador eleito pelo povo.
Diante de tal situação, assinale a opção que apresenta os conceitos jurídicos que correspondem aos argumentos usados pelo PGE do Estado Beta.
 a)  Dificuldade contraparlamentar e reserva do impossível.
 b)  Reserva do possível fática e separação dos Poderes.
 c)  Reserva do possível jurídica e reserva de jurisdição do Poder Judiciário.
 d)  Reserva do possível fática e reserva de plenário.

A resposta é letra B.

Sabemos que há um dever de o Estado implementar as políticas públicas, sobretudo os direitos sociais, considerados de 2ª dimensão/geração. Tais direitos, inclusive, fazem de nossa Constituição uma constituição Dirigente, preocupada não só com o passado, mas também com o futuro, sendo prospectiva.

Ocorre que, apesar de nossas necessidades serem ilimitadas, há uma impossibilidade jurídica e financeira de o Estado, de uma só vez, concretizar todo o rol de direitos e garantias fundamentais. E a própria Constituição reconhece essa impossibilidade, quando, por exemplo, no art. 3º, na parte de objetivos fundamentais, enuncia que ao Estado cabe REDUZIR as desigualdades sociais. É impossível, e, sobretudo num sistema capitalista, a igualdade material entre todos os cidadãos.

A essa impossibilidade jurídica e financeira, a doutrina e jurisprudência chamaram de reserva do possível. A financeira deve ser fática, ou seja, medida no caso concreto, não pode, portanto, o Estado simplesmente alegar, no vazio, a falta de recursos, deve comprovar, faticamente (concretamente), que não possui dinheiro para a implementação. Sabe aquela noite de frio que o cobertor não cobre os pés? Assim funciona com o recurso público, não dá para cobrir todos os nossos anseios, infelizmente.

Essa é a realidade fática. Temos também a reserva do possível jurídica. Essa tem ligação com a razoabilidade da medida. Será que é razoável/proporcional conferir a apenas uma pessoa um medicamente de alta complexidade não previsto na lista do SUS? Apenas uma pessoa está sendo beneficiada, e outras serão prejudicadas. Será que é razoável custear um tratamento fora do Brasil de uma só pessoa? É uma questão sensível de ser resolvida, e fica no campo da razoabilidade, no campo reserva do possível em sua acepção jurídica.

Então, na questão enfrentada, estamos diante da reserva fática ou jurídica? Fática, e, assim, ficamos entre as letras “B” e “D”.

Na letra D, fala-se em reserva de plenário. Esse princípio é previsto no art. 97 da CF. Confira:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Logo, fica confirmada a correção da letra B. Uma interferência do judiciário é sempre benvinda. Porém, até onde pode o judiciário ingressar no assunto políticas públicas? É uma linha muito tênue, afinal, se ultrapassar o limite permitido, estará fazendo ruir o princípio da separação dos poderes.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 João dos Santos foi selecionado para atuar como praça prestadora de serviço militar inicial, fato que lhe permitirá ser o principal responsável pelos meios de subsistência de sua família. No entanto, ficou indignado ao saber que sua remuneração será inferior ao salário mínimo, contrariando o texto constitucional, insculpido no Art. 7º, inciso IV, da CRFB/88.
Desesperado com tal situação, João entrou no gabinete do seu comandante e o questionou, de forma ríspida e descortês, acerca dessa remuneração supostamente inconstitucional, sofrendo, em consequência dessa conduta, punição administrativo- disciplinar de prisão por 5 dias, nos termos da legislação pertinente. Desolada, a família de João procurou um advogado para saber sobre a constitucionalidade da remuneração inferior ao salário mínimo, bem como da possibilidade de a prisão ser relaxada por ordem judicial.
Nessas circunstâncias, nos termos do direito constitucional brasileiro e da jurisprudência do STF, assinale a opção que apresenta a resposta do advogado.
 a)  A remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial não viola a Constituição de 1988, bem como não cabe habeas corpus em relação às punições disciplinares militares, exceto para análise de pressupostos de legalidade, excluída a apreciação de questões referentes ao mérito.
 b)  A remuneração inferior ao salário mínimo contraria o Art. 7º, inciso IV, da Constituição de 1988, bem como se reconhece o cabimento de habeas corpus para as punições disciplinares militares, qualquer que seja a circunstância.
 c)  O estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial não viola a Constituição da República, mas é cabível o habeas corpus para as punições disciplinares militares, até mesmo em relação a questões de mérito da sanção adminsitrativa.
 d)  A remuneração inferior ao salário mínimo contraria a ordem constitucional, mais especificamente o texto constitucional inserido no Art. 7º, inciso IV, da Constituição de 1988, bem como não se reconhece o cabimento de habeas corpus em relação às punições disciplinares militares, exceto para análise dos pressupostos de legalidade, excluídas as questões de mérito da sanção administrativa.

A resposta é letra A.

a)  A remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial não viola a Constituição de 1988, bem como não cabe habeas corpus em relação às punições disciplinares militares, exceto para análise de pressupostos de legalidade, excluída a apreciação de questões referentes ao mérito.

Vamos começar pela literalidade do texto constitucional. Confira:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

Ou seja, em não havendo ilegalidade, não é dado ao poder judiciário discutir o mérito da prisão militar.

A segunda parte é jurisprudencial. Decisão do STF sobre o tema.

Fica o registro de que a Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores.

O  regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria. A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas (RE 570177/SP).

Julgamento
STJ – REsp 258848/PE
É possível fixar o soldo em valor inferior ao do salário mínimo, desde que a remuneração total percebida pelo militar, já consideradas as vantagens pecuniá­rias, seja igual ou superior àquele valor. Conforme os arts. 7.º, IV, e 39, § 3.º, da CF, nenhum servidor público ativo ou inativo poderá receber remuneração mensal inferior ao salário mínimo, não vigorando essa restrição ao vencimento básico, como no caso do soldo.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 José Maria, no ano de 2016, foi eleito para exercer o seu primeiro mandato como Prefeito da Cidade Delta, situada no Estado Alfa. Nesse mesmo ano, a filha mais jovem de José Maria, Janaína (22 anos), elegeu-se vereadora e já se organiza para um segundo mandato como vereadora.
Rosária (26 anos), a outra filha de José Maria, animada com o sucesso da irmã mais nova e com a popularidade do pai, que pretende concorrer à reeleição, faz planos para ingressar na política, disputando uma das cadeiras da Assembleia Legislativa do Estado Alfa.
Diante desse quadro, a família contrata um advogado para orientá-la. Após analisar a situação, seguindo o sistema jurídico- constitucional brasileiro, o advogado afirma que
 a)  as filhas não poderão concorrer aos cargos almejados, a menos que José Maria desista de concorrer à reeleição para o cargo de chefe do Poder Executivo do Município Delta.
 b)  Rosária pode se candidatar ao cargo de deputada estadual, mas Janaína não poderá se candidatar ao cargo de vereadora em Delta, pois seu pai ocupa o cargo de chefe do Poder Executivo do referido município.
 c)  as candidaturas de Janaína, para reeleição ao cargo de vereadora, e de Rosária, para o cargo de deputada estadual, não encontram obstáculo no fato de José Maria ser prefeito de Delta.
 d)  Janaína pode se candidatar ao cargo de vereadora, mas sua irmã Rosária não poderá se candidatar ao cargo de deputada estadual, tendo em vista o fato de seu pai exercer a chefia do Poder Executivo do município.

A resposta é letra D.

c)  as candidaturas de Janaína, para reeleição ao cargo de vereadora, e de Rosária, para o cargo de deputada estadual, não encontram obstáculo no fato de José Maria ser prefeito de Delta.

Questão adorável! Muito bem formulada, abordando duas importantes passagens da CF.

Sabemos que, no território do chefe do Executivo, não podem seu cônjuge/companheiro e parentes até o 2º grau assumirem cargos eletivos. Confira:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(…)
§ 7º São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Vamos aos casos concretos.

Nota que no ano de eleição de Janaína seu pai José Maria ainda não era Prefeito da cidade. Logo, não há qualquer impedimento de sua eleição. Ademais, a partir de agora, Janaína poderá se candidatar, quantas vezes quiser, ao cargo de Vereadora.

Já em relação a Rosário, o estudante poderia ficar em dúvida. Ocorre que a vedação é para a circunscrição do Município de José Maria. Responda rápido: quem elegeu Rosário foi a população do Município ou do Estado? Se sua resposta for município, Rosário não pode se candidatar. Ora, o cargo é para Deputada, logo, quem a elege é a população de todo o Estado, logo, não há qualquer vedação.

E confirmamos, assim, a correção da letra C.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 O governo federal, visando ao desenvolvimento e à redução das desigualdades no sertão nordestino do Brasil, editou a Lei Complementar Y, que dispôs sobre a concessão de isenções e reduções temporárias de tributos federais devidos por pessoas físicas e jurídicas situadas na referida região.
Sobre a Lei Complementar Y, assinale a afirmativa correta.
 a)  É formalmente inconstitucional, eis que a Constituição da República de 1988 proíbe expressamente a criação de regiões, para efeitos administrativos, pela União.
 b)  É materialmente inconstitucional, sendo vedada a concessão de incentivos regionais de tributos federais, sob pena de violação ao princípio da isonomia federativa.
 c)  É formal e materialmente constitucional, sendo possível que a União conceda incentivos visando ao desenvolvimento econômico e à redução das desigualdades no sertão nordestino.
 d)  Apresenta inconstitucionalidade formal subjetiva, eis que cabe aos Estados e ao Distrito Federal, privativamente, criar regiões administrativas visando ao seu desenvolvimento e à redução das desigualdades.

A resposta é letra C.

c)  É formal e materialmente constitucional, sendo possível que a União conceda incentivos visando ao desenvolvimento econômico e à redução das desigualdades no sertão nordestino.

Aqui temos uma questão literal. Confira:

Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais.
§ 1º – Lei complementar disporá sobre:
I – as condições para integração de regiões em desenvolvimento;

II – a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.
§ 2º – Os incentivos regionais compreenderão, além de outros, na forma da lei:
I – igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preços de responsabilidade do Poder Público;
II – juros favorecidos para financiamento de atividades prioritárias;
III – isenções, reduções ou diferimento temporário de tributos federais devidos por pessoas físicas ou jurídicas;
IV – prioridade para o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas.
§ 3º – Nas áreas a que se refere o § 2º, IV, a União incentivará a recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação.

Portanto, não há qualquer impedimento de a União conceder incentivos em relação a seus próprios tributos, e por meio de lei complementar.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Josué, deputado federal no regular exercício do mandato, em entrevista dada, em sua residência, à revista Pensamento, acusa sua adversária política Aline de envolvimento com escândalos de desvio de verbas públicas, o que é objeto de investigação em Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada poucos dias antes.
Não obstante, após ser indagado sobre os motivos que nutriam as acaloradas disputas entre ambos, Josué emite opinião com ofensas de cunho pessoal, sem qualquer relação com o exercício do mandato parlamentar.
Diante do caso hipotético narrado, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, assinale a afirmativa correta.
 a)  Josué poderá ser responsabilizado penal e civilmente, inclusive por danos morais, pelas ofensas proferidas em desfavor de Aline que não guardem qualquer relação com o exercício do mandato parlamentar.
 b)  Josué encontra-se protegido pela imunidade material ou inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos, o que, considerado o caráter absoluto dessa prerrogativa, impede a sua responsabilização por quaisquer das declarações prestadas à revista.
 c)  Josué poderá ter sua imunidade material afastada em virtude de as declarações terem sido prestadas fora da respectiva casa legislativa, independentemente de estarem, ou não, relacionadas ao exercício do mandato.
 d)  A imunidade material, consagrada constitucionalmente, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que Josué não poderá valer-se de tal prerrogativa para se isentar de eventual responsabilidade pelas ofensas dirigidas a Aline.

A resposta é letra A.

a)  Josué poderá ser responsabilizado penal e civilmente, inclusive por danos morais, pelas ofensas proferidas em desfavor de Aline que não guardem qualquer relação com o exercício do mandato parlamentar.

Desde a posse, vigora a imunidade material dos congressistas. Confira a CF/1988:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.    

Trata-se de imunidade que protege os dizeres dos parlamentares, não alcançando, no entanto, a ação de quebra de decoro parlamentar, por exemplo. A CF é enfática ao mencionar responsabilidade civil e penal restam afastadas.

Mas este não é o centro da questão. O cerne da questão é o que está fora da CF. O que foi interpretado pelo STF sobre a matéria.
Será que a imunidade material é absoluta? Sem pensar muito, o estudante já responderia que não é absoluta, afinal a CF não traz direitos e garantias absolutos, são todos relativos. Até a vida pode ser relativizada no caso de guerra declarada.

Mas qual é a relativização? Esse é o ponto para resolvermos a questão.

Veja trecho de decisão do STF:

Deputado federal. Crime contra a honra. Nexo de implicação entre as declarações e o exercício do mandato. Imunidade parlamentar material. Alcance. Art. 53, caput, da CF. (…) A verbalização da representação parlamentar não contempla ofensas pessoais, via achincalhamentos ou licenciosidade da fala. Placita, contudo, modelo de expressão não protocolar, ou mesmo desabrido, em manifestações muitas vezes ácidas, jocosas, mordazes, ou até impiedosas, em que o vernáculo contundente, ainda que acaso deplorável no patamar de respeito mútuo a que se aspira em uma sociedade civilizada, embala a exposição do ponto de vista do orador.
[Pet 5.714 AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 28-11-2017, 1ª T, DJE de 13-12-2017.]

E, no caso, os atos praticados em local distinto escapam à proteção da imunidade, quando as manifestações não guardem pertinência, por um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar.

Atualmente, temos que a imunidade material, dentro da Casa Legislativa (não no Gabinete, ok), protege, quase que totalmente, o parlamentar, porque se presume o nexo da atividade parlamentar. Agora, saiu de sua Casa, todos os atos devem ter relação com o mandato, sob pena de responderem civil e penalmente.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Diante das intensas chuvas que atingiram o Estado Alfa, que se encontra em situação de calamidade pública, o Presidente da República, ante a relevância e urgência latentes, edita a Medida Provisória nº XX/19, determinando a abertura de crédito extraordinário para atender às despesas imprevisíveis a serem realizadas pela União, em decorrência do referido desastre natural.
A partir da situação hipotética narrada, com base no texto constitucional vigente, assinale a afirmativa correta.
 a)  A Constituição de 1988 veda, em absoluto, a edição de ato normativo dessa natureza sobre matéria orçamentária, de modo que a abertura de crédito extraordinário deve ser feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Chefe do Executivo.
 b)  A Constituição de 1988 veda a edição de ato normativo dessa natureza em matéria de orçamento e créditos adicionais e suplementares, mas ressalva a possibilidade de abertura de crédito extraordinário para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de calamidade pública.
 c)  O ato normativo editado afronta o princípio constitucional da anterioridade orçamentária, o qual impede quaisquer modificações nas leis orçamentárias após sua aprovação pelo Congresso Nacional e consequente promulgação presidencial.
 d)  O ato normativo editado é harmônico com a ordem constitucional, que autoriza a edição de medidas provisórias que versem sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais, suplementares e extraordinários, desde que haja motivação razoável.

A resposta é letra B.

b)  A Constituição de 1988 veda a edição de ato normativo dessa natureza em matéria de orçamento e créditos adicionais e suplementares, mas ressalva a possibilidade de abertura de crédito extraordinário para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de calamidade pública.

A CF/1988 traz, expressamente, um rol de matérias que não podem ser veiculadas por medidas provisórias, como os temas que a CF reservou, expressamente, às leis complementares. Previu-se, também, vedação para matéria orçamentária. Confira:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.               (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:                (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I – relativa a:              (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;             (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil;           (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;             (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;    

Perceba, na parte final da alínea “d”, uma ressalva. Vamos lá à leitura:

Art. 167. São vedados:
(…)
§ 3º A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.

Nota, mais uma vez, que a parte final faz menção ao art. 62 da CF.

Primeiro, o art. 62 da CF veda tratar de assunto orçamentário. Depois, o §3º do art. 167 autoriza. É porque se trata de crédito extraordinário, o qual tem como pressuposto para sua abertura a existência de relevância e urgência.

Portanto, não é possível tratar de orçamento, exceto a abertura de crédito extraordinário. E, assim, confirmamos o gabarito da banca.

Cyonil Borges

Direito Administrativo Direito Constitucional Administração Pública Controle Externo Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro, tendo atuado por mais de 11 anos como Auditor no Tribunal de Contas da União. Bacharel em Direito pela FMU/SP e em Ciências Náuticas. Possui especialização em Direito Administrativo. Autor de obras, como: Discursivas de Direito Administrativo, Licitações e Contratos, Série Resposta Certa e o MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACILITADO. Mais de 4.800 horas de cursos nas áreas de Administração, Finanças, Economia e Contabilidade. É professor em cursos preparatórios para concursos, presenciais e telepresenciais. Colaborador do site www.tecconcursos.com.br. Aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; Auditor do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (neste último na 1.ª colocação TO); analista de Controle Interno - CGU/2002 (10.ª colocação RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4.ª colocação AL), ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011.