Gabarito comentado OAB 2020 – Direito Administrativo

Por: Cyonil Borges

Oi Gente!!

Tivemos no último fim-d semana a prova da OAB! Excelente prova, com excelentes questões.

Estou passando aqui, rapidinho, para postar os comentários de Direito Administrativo. Adianto que não vi nadinha de possibilidade de recursos, mas não sou o Sr. das verdades, logo, se houver alguma possibilidade, manda pra mim pelo instagram, ok.

Vamos pra cima!!!

Boa semana a todos,

Prof. Cyonil Borges

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FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Otacílio, novo prefeito do Município Kappa, acredita que o controle interno é uma das principais ferramentas da função administrativa, razão pela qual determinou o levantamento de dados nos mais diversos setores da Administração local, a fim de apurar se os atos administrativos até então praticados continham vícios, bem como se ainda atendiam ao interesse público.
Diante dos resultados de tal apuração, Otacílio deverá
a)  revogar os atos administrativos que contenham vícios insanáveis, ainda que com base em valores jurídicos abstratos.
b)  convalidar os atos administrativos que apresentem vícios sanáveis, mesmo que acarretem lesão ao interesse público.
c)  desconsiderar as circunstâncias jurídicas e administrativas que houvessem imposto, limitado ou condicionado a conduta do agente nas decisões sobre a regularidade de ato administrativo.
d)  indicar, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas da invalidação de ato administrativo.

A resposta é letra D.

d)  indicar, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas da invalidação de ato administrativo.

De partida, perceba que o enunciado termina com a expressão “deverá”. Dever é ato vinculado. Poder é ato discricionário. Ok. Façamos a leitura da Súmula 473 do STF:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Apesar de a Súmula se utilizar da expressão “pode” anular, o ato de anulação é considerado vinculado, é um dever da autoridade anular o ato quando presentes vícios.

Já a revogação recai sobre atos que, embora legais e eficazes, não são mais oportunos ou convenientes.

No entanto, o simples conhecimento da Súmula acima não é suficiente para a resolução da questão. Com a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, houve a incorporação de várias regras atinentes ao Direito Público, dentre as quais:

Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.   
Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.    

O que confere, exatamente, com a letra D, nossa resposta.

Vejamos os erros nos demais itens:

a)  revogar os atos administrativos que contenham vícios insanáveis, ainda que com base em valores jurídicos abstratos.

Como sobredito, a revogação recai sobre atos legais e eficazes. A anulação é o desfazimento de atos ilegais.

 b)  convalidar os atos administrativos que apresentem vícios sanáveis, mesmo que acarretem lesão ao interesse público.

A convalidação é ato cabível sim, no entanto, encontra algumas barreiras, entre as quais, não pode causar lesão ao erário (interesse público, de uma forma geral) e a terceiros. Daí o erro da sentença.

 c)  desconsiderar as circunstâncias jurídicas e administrativas que houvessem imposto, limitado ou condicionado a conduta do agente nas decisões sobre a regularidade de ato administrativo.

É o inverso da nossa resposta. Aqui a banca facilitou. Em uma prova, se você tiver um pouco de calma, consegue eliminar alternativas e ficar com 50% de chance de acertar o quesito. Foi o caso da presente questão. Considerar ou não as consequências jurídicas. Vimos que devem ser consideradas as consequências.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Rafael, funcionário da concessionária prestadora do serviço público de fornecimento de gás canalizado, realizava reparo na rede subterrânea, quando deixou a tampa do bueiro aberta, sem qualquer sinalização, causando a queda de Sônia, transeunte que caminhava pela calçada.
Sônia, que trabalha como faxineira diarista, quebrou o fêmur da perna direita em razão do ocorrido e ficou internada no hospital por 60 dias, sem poder trabalhar.
Após receber alta, Sônia procurou você, como advogado(a), para ajuizar ação indenizatória em face
a)  da concessionária, com base em sua responsabilidade civil objetiva, para cuja configuração é desnecessária a comprovação de dolo ou culpa de Rafael.
b)  do Estado, como poder concedente, com base em sua responsabilidade civil direta e subjetiva, para cuja configuração é prescindível a comprovação de dolo ou culpa de Rafael.
c)  de Rafael, com base em sua responsabilidade civil direta e objetiva, para cuja configuração é desnecessária a comprovação de ter agido com dolo ou culpa, assegurado o direito de regresso contra a concessionária.
d)  do Município, como poder concedente, com base em sua responsabilidade civil objetiva, para cuja configuração é imprescindível a comprovação de dolo ou culpa de Rafael.

A resposta é letra A.

a)  da concessionária, com base em sua responsabilidade civil objetiva, para cuja configuração é desnecessária a comprovação de dolo ou culpa de Rafael.

Que tal a leitura do §6º do art. 37 da CF? Vamos lá:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Trata da responsabilidade objetiva do Estado, mas também dos que façam as vezes do Estado. Não entendi, Professor! Façam as vezes?! Sim, o Estado é titular do serviço público, porém, nos termos do art. 175 da CF, pode outorgar a particulares concessões e permissões, mediante prévia licitação.

Logo, teremos pessoas de Direito Privado, prestadoras de serviços públicos. O que confere, exatamente, com a parte final do §6º do art. 37 da CF. Portanto, no caso concreto, o advogado entrará com ação diretamente contra a concessionária.

Inclusive, fica a dica de que, para o STF, a responsabilidade de tais prestadoras é objetiva em relação a seus usuários e também àqueles que não ostentem essa qualidade, como é o caso dos terceiros (exemplo da nossa questão).

Vejamos os erros nos demais itens:

 b)  do Estado, como poder concedente, com base em sua responsabilidade civil direta e subjetiva, para cuja configuração é prescindível a comprovação de dolo ou culpa de Rafael.

O Estado não assume diretamente a responsabilidade civil pelos danos. Confira:

 Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. 
§ 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.

O que pode acontecer, no caso concreto, é a concessionária não ter condições de honrar com as dívidas e o Estado vir a responder de forma subsidiária.

 c)  de Rafael, com base em sua responsabilidade civil direta e objetiva, para cuja configuração é desnecessária a comprovação de ter agido com dolo ou culpa, assegurado o direito de regresso contra a concessionária.

O direito de regresso é contra o agente público e não contra a pessoa jurídica. Inclusive, fica a dica de que, na jurisprudência do STF, fixou-se a orientação com repercussão geral de que o particular deve acionar, diretamente, o Estado ou pessoa jurídica, e, só regressivamente, é que o agente público será acionado.

 d)  do Município, como poder concedente, com base em sua responsabilidade civil objetiva, para cuja configuração é imprescindível a comprovação de dolo ou culpa de Rafael.

Como sobredito, a responsabilidade é da concessionária. E, ainda que não houvesse concessionária, não teria como imputar responsabilidade ao município, isto porque, constitucionalmente, compete aos Estados a prestação dos serviços de gás canalizado.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 O Município Beta concedeu a execução do serviço público de veículos leves sobre trilhos e, ao verificar que a concessionária não estava cumprindo adequadamente as obrigações determinadas no respectivo contrato, considerou tomar as providências cabíveis para a regularização das atividades em favor dos usuários.
Nesse caso,
a)  impõe-se a encampação, mediante a retomada do serviço pelo Município Beta, sem o pagamento de indenização.
b)  a hipótese é de caducidade a ser declarada pelo Município Beta, mediante decreto, que independe da verificação prévia da inadimplência da concessionária.
c)  cabe a revogação do contrato administrativo pelo Município Beta, diante da discricionariedade e precariedade da concessão, formalizada por mero ato administrativo.
d)  é possível a intervenção do Município Beta na concessão, com o fim de assegurar a adequada prestação dos serviços, por decreto do poder concedente, que conterá designação do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida.

A resposta é letra D.

d)  é possível a intervenção do Município Beta na concessão, com o fim de assegurar a adequada prestação dos serviços, por decreto do poder concedente, que conterá designação do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida.

Com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, no lugar de decretar a caducidade, o Poder Concedente pode promover a intervenção, designando o interventor, o prazo da intervenção e os objetivos da medida (art. 32 da Lei 8.987/1995).

A intervenção não é ato punitivo, bem, por isso, não há exigência de ampla defesa e contraditórios prévios. Porém, uma vez decretado o ato interventivo, fica assegurado o direito de ampla defesa (caput do art. 33).

Comprovando-se que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização pelos prejuízos eventualmente comprovados (§ 1.º do art. 33).

Depois do decreto de intervenção, o Poder Concedente tem o prazo de até 30 dias para instaurá-la (art. 33, caput). Uma vez instaurada, o procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo máximo de até 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, § 2.º). Logo, entre a decretação e a conclusão da intervenção o prazo máximo é de 210 dias.

Por fim, cessada a intervenção, há dois resultados possíveis: ou a administração do serviço é devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, ou há extinção por caducidade da concessão (art. 34).

Vejamos os erros nos demais itens:

a)  impõe-se a encampação, mediante a retomada do serviço pelo Município Beta, sem o pagamento de indenização.

Assim é definida a encampação:

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Nota que a encampação se dá por motivo de interesse público e não por erro imputado à concessionária. Se houve falha, é o caso de se decretar a caducidade ou intervenção. E, ainda que fosse encampação, haveria outro erro, porque a encampação é sempre precedida de indenização.

 b)  a hipótese é de caducidade a ser declarada pelo Município Beta, mediante decreto, que independe da verificação prévia da inadimplência da concessionária.

Assim dispõe a lei. Confira:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

Ou seja, há a necessidade, previamente, analisar-se a inadimplência da concessionária, até como medida assecuratória dos princípios do contraditório e ampla defesa.

 c)  cabe a revogação do contrato administrativo pelo Município Beta, diante da discricionariedade e precariedade da concessão, formalizada por mero ato administrativo.

Contratos não são revogados. Caberia a rescisão. No entanto, pela lei, a rescisão dá-se quando o erro é imputado ao Estado (ao poder concedente) e não foi o caso da questão.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Maria foi contratada, temporariamente, sem a realização de concurso público, para exercer o cargo de professora substituta em entidade autárquica federal, em decorrência do grande número de professores do quadro permanente em gozo de licença. A contratação foi objeto de prorrogação, de modo que Maria permaneceu em exercício por mais três anos, período durante o qual recebeu muitos elogios. Em razão disso, alunos, pais e colegas de trabalho levaram à direção da autarquia o pedido de criação de um cargo em comissão de professora, para que Maria fosse nomeada para ocupá-lo e continuasse a ali lecionar.
Avalie a situação hipotética apresentada e, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta.
a)  Não é possível a criação de um cargo em comissão de professora, visto que tais cargos destinam-se apenas às funções de direção, chefia e assessoramento.
b)  É adequada a criação de um cargo em comissão para que Maria prolongue suas atividades como professora na entidade administrativa, diante do justificado interesse público.
c)  Maria tem estabilidade porque exerceu a função de professora por mais de três anos consecutivos, tornando desnecessária a criação de um cargo em comissão para que ela continue como professora na entidade autárquica.
d)  Não é necessária a criação de um cargo em comissão para que Maria permaneça exercendo a função de professora, porque a contratação temporária pode ser prorrogada por tempo indeterminado.

A resposta é letra A.

a)  Não é possível a criação de um cargo em comissão de professora, visto que tais cargos destinam-se apenas às funções de direção, chefia e assessoramento.

Os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de chefia, direção e assessoramento, sendo exceção ao princípio do concurso público. A seguir, façamos a leitura do inc. V do art. 37 da CF/1988:

“V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.”

E, sobre o tema, decidiu o STF, na ADI 3602/GO:

“É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação.”

No caso concreto, portanto, não será possível a criação do cargo em comissão de professora. Poderia ser de diretora da escola, mas não de professora, por ser um cargo técnico e não burocrático.

Os demais itens estão errados:

 b)  É adequada a criação de um cargo em comissão para que Maria prolongue suas atividades como professora na entidade administrativa, diante do justificado interesse público.

Não é o caso de ser criado. Mas se fosse criado, deveria ser por lei, e se restringir às atribuições de chefia e direção.

 c)  Maria tem estabilidade porque exerceu a função de professora por mais de três anos consecutivos, tornando desnecessária a criação de um cargo em comissão para que ela continue como professora na entidade autárquica.

Estabilidade? A estabilidade é uma garantia para os servidores efetivos. Maria é agente temporário, e, portanto, pode ficar 3, 5 ou até 10 anos, mas nunca vai adquirir estabilidade.

 d)  Não é necessária a criação de um cargo em comissão para que Maria permaneça exercendo a função de professora, porque a contratação temporária pode ser prorrogada por tempo indeterminado.

O nome já diz: contratação temporária. Não pode ser eterna. Os prazos não podem ser tão dilatados, sob pena, inclusive, de configurar contratação ilegal.

FGV – OAB UNI NAC/OAB/Exame Anual 1/2020 Diante da necessidade de construção de uma barragem no Município Alfa, a ser efetuada em terreno rural de propriedade de certa sociedade de economia mista federal, o Poder Legislativo local fez editar uma lei para declarar a desapropriação por utilidade pública, após a autorização por decreto do Presidente da República, sendo certo que, diante do sucesso das tratativas entre os chefes do Executivo dos entes federativos em questão, foi realizado acordo na via administrativa para ultimar tal intervenção do Estado na propriedade.
Diante dessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta.
a)  A autorização por decreto não pode viabilizar a desapropriação do bem em questão pelo Município Alfa, porque os bens federais não são expropriáveis.
b)  A iniciativa do Poder Legislativo do Município Alfa para declarar a desapropriação é válida, cumprindo ao respectivo Executivo praticar os atos necessários para sua efetivação.
c)  A intervenção na propriedade em tela não pode ser ultimada na via administrativa, mediante acordo entre os entes federativos envolvidos.
d)  O Município Alfa não tem competência para declarar a desapropriação por utilidade pública de propriedades rurais.

A resposta é letra B.

Sabemos que os municípios podem desapropriar terras urbanas e rurais. As rurais também! Só se for para reforma agrária é que a competência é exclusiva da União. Fiquem atentos.

A questão que se impõe é saber se pode desapropriar bens públicos. E, no caso, da União.

Saiba que é possível a desapropriação de bens públicos, mas com algumas limitações. Sobre o tema, estabelece o § 2.º do art. 2.º do Decreto-lei 3.365/1941 que os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa do ente expropriante.

Essa é a primeira condição: prévia autorização legislativa, e, na questão, houve o atendimento.

No entanto, a regra é que somente o ente federativo de maior abrangência tem prerrogativa de proceder à desapropriação; assim, é proibido ao Estado desapropriar um bem da União ou ao Município, um bem do Estado.
No entanto, a regra de não desapropriação de bem público pelo ente federativo “menor” cede espaço para uma exceção bem pontual, encontrada no §3º do art. 2º do DL 3365/1941, com o seguinte teor:

§3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Enfim, decreto do chefe do Executivo Federal poderá autorizar, excepcionalmente, que bens públicos federais sejam desapropriados pelas demais entidades federativas e territórios.

Logo, na questão, o ato foi plenamente válido.

Cyonil Borges

Direito Administrativo Direito Constitucional Administração Pública Controle Externo Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro, tendo atuado por mais de 11 anos como Auditor no Tribunal de Contas da União. Bacharel em Direito pela FMU/SP e em Ciências Náuticas. Possui especialização em Direito Administrativo. Autor de obras, como: Discursivas de Direito Administrativo, Licitações e Contratos, Série Resposta Certa e o MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACILITADO. Mais de 4.800 horas de cursos nas áreas de Administração, Finanças, Economia e Contabilidade. É professor em cursos preparatórios para concursos, presenciais e telepresenciais. Colaborador do site www.tecconcursos.com.br. Aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; Auditor do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (neste último na 1.ª colocação TO); analista de Controle Interno - CGU/2002 (10.ª colocação RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4.ª colocação AL), ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011.