Emendas à Constituição e jurisdição constitucional

Por: Jean Claude

Reforma administrativa, prisão em 2ª instância, teto de gastos… Quais os limites do poder de reforma constitucional? O que é poder constituinte difuso? Uma Emenda pode ser declarada inconstitucional? E uma norma originária? O poder constituinte derivado pode instituir novas cláusulas pétreas? O Poder Judiciário tem o poder de “alterar” a Constituição? Essas e outras questões que vêm aparecendo nas provas de Direito Constitucional são discutidas neste artigo.

Poder Constituinte

Para início de conversa, lembre-se de que o poder constituinte derivado retira sua competência inteiramente do poder constituinte originário, aquele que elaborou originalmente a Constituição. E divide-se em três vertentes:

Poder constituinte derivado revisor: a revisão constitucional está prevista no art. 3° do ADCT e consistiu em um procedimento simplificado, que ocorreu apenas uma vezcinco anos após a promulgação da CF/88. Resultou na edição de seis Emendas de revisão, em 1994.

Poder constituinte derivado reformador: é o poder de emendar a Constituição, desde que ela foi publicada, inclusive no interregno da revisão constitucional, período em que foram editadas 4 Emendas Constitucionais (1992-1993), de acordo com as regras do art. 60 da CF.

Poder constituinte derivado decorrente: poder dos Estados-membros de editarem suas constituições, observados os princípios da Constituição Federal.

Vamos nos ater ao poder constituinte derivado reformador. Esse poder sofre algumas limitações instituídas pelo poder constituinte originário:

i) limitações materiais expressas (cláusulas pétreas): matérias do art. 60, §4º;

ii) limitações circunstanciais: a CF não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º);

iii) limitações formais expressas: regras de modificação da CF, presentes no art. 60, I, II e III e § 2º, § 3ºe §5º;

iv) limitações materiais implícitas: titular do poder constituinte (povo); voto com valor igual para todos; dignidade da pessoa humana; vedação de supressão do próprio art. 60, §4º.

Guarde ainda que o poder constituinte derivado não pode estabelecer novas cláusulas pétreas. Isso decorre de uma impossibilidade lógica: o poder derivado foi outorgado pelo poder constituinte originário, e somente dele sofre limitações. Não poderia o poder reformador, por isso, estabelecer outras limitações a ele próprio, o que afrontaria a estrutura do poder constituinte. Emenda constitucional e mesmo a lei podem ampliar o conteúdo dos direitos e garantias constitucionais, sem que isso signifique transformar as novas prerrogativas em limitações materiais expressas ao poder de reforma. Por exemplo, uma Emenda poderia ampliar as prerrogativas do tribunal de júri para, além dos crimes dolosos contra a vida, acrescentar outros crimes como o de latrocínio (roubo seguido de morte). Essa nova regra, por seu turno, poderia ser modificada posteriormente. Não pode o poder reformador, entretanto, retirar a competência do tribunal do júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, pois aí estaria ferindo o núcleo essencial estabelecido pelo poder originário.

Normas constitucionais inconstitucionais

Uma Emenda constitucional poder ser declarada inconstitucional? Pode. Mas não uma norma constitucional originária, que não foi modificada por emenda.

O Supremo não acolheu a tese de que existem normas constitucionais originárias inconstitucionais. Mas em tese, teoricamente, é possível que isso ocorra. E vão aparecer na sua prova as duas vertentes.

Nesse sentido, o alemão Otto Bachoff  formulou uma concepção de Constituição em sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico (valorativo). Para esse jurista, só há Constituição verdadeira nos Estados que consagram determinados valores políticos, ideológicos ou institucionais, fundamentados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.

Segundo o STF:

“O STF já assentou o entendimento de que é admissível a ação direta de inconstitucionalidade de emenda constitucional” (ADI 1.946 MC, rel. min. Sydney Sanches, julg. 29/4/1999, Plenário).

“A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. (…)” (ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, julg. 28/3/1996).

Alteração da Constituição pelo Poder Judiciário

Mutação constitucional: O STF não pode declarar normas constitucionais originárias. Ok! Mas pode se utilizar da mutação constitucional, praticamente com o mesmo objetivo! Uadi Lamêgo Bulos dedicou especial atenção ao fenômeno da mutação constitucional, definindo-o como um processo informal de modificação informal da Constituição, indene de emendas ou revisões, que lhe outorga um sentido diverso do original, não obstante o texto permaneça intacto, e executado por intermédio do que Georges Burdeau denominou de poder constituinte difuso, cuja titularidade em última análise provém do povo, mas que é exercido pelos órgãos do poder constituído, inclusive pelo Judiciário, supostamente em sintonia com as demandas e sentimentos da sociedade, bem como para afirmação dos direitos fundamentais (BULOS, Uadi Lamêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva. 1997, p. 54-55 e 87-88).

Um exemplo descarado de mutação constitucional feita pelo STF, mas de caráter corporativista, consistiu na interpretação dada ao inciso XI do art. 37 e da CF e do inciso V do art. 53 da CF, com a redação das Emendas 19/1998 e 41/2003 (Reformas administrativas) que estabeleciam expressamente o subteto de 95% do subsídio dos Ministros do STF para os Ministros dos Tribunais Superiores, e de 90,25% para os desembargadores dos tribunais de justiça. No julgamento da ADI-MC 3.854/DF, o Supremo decidiu que o subteto estabelecido pelo constituinte derivado violava o princípio da isonomia, ao dar tratamento assimétrico a magistrados federais e estaduais, e submeteu toda a magistratura nacional ao teto dos Ministros do STF.

Outro exemplo de mutação constitucional observou-se no julgamento das ADI’s 3.406 e 3.470, ajuizadas contra a Lei 3.579/2001, do Estado do RJ, que versava sobre o amianto crisotila. O Supremo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade parcial de uma outra Lei Federal (Lei 9.055/1995, art. 2º) que tolerava o uso do amianto dando a entender, via mutação constitucional, que essa decisão incidental teria efeitos vinculantes e erga omnes, tornando a resolução prevista no art. 52, X, da Constituição, meramente declaratória:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Interpretação conforme a Constituição: apesar de ser considerada uma técnica de interpretação, situa-se mais no âmbito do controle de constitucionalidade. Diante de duas ou mais possibilidades válidas de interpretar o texto constitucional ou as próprias decisões do STF, o julgador escolhe aquele que mais se coaduna com o sentido e o programa da Constituição, sem qualquer alteração no texto da Carta Política. Exemplo foi a Súmula Vinculante 3:

Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão

O Supremo deu interpretação conforme à Súmula, com base nos princípios do devido processo legal, da razoável duração do processo, da segurança jurídica e da proporcionalidade e razoabilidade, para assentar que mesmo nos casos de concessão inicial, se o TCU demorar mais que cinco anos para conceder ou não o registro, a Corte de Contas deve chamar o interessado para o contraditório.

Overruling e Backlash

Overruling é a superação de precedentes pelo próprio Tribunal. Backlash é a reação legislativa a um julgamento do Poder Judiciário. 

Exemplo de overrulings sucessivos do STF ocorreu nos julgamentos relativos à prisão em segunda instância. No julgamento do HC 68.726, rel. Min. Néri da Silveira, em 28/6/1991, a Corte assentou que a presunção de inocência não impedia a prisão decorrente de acórdão recorrível, e que a ordem de prisão decorrente de órgão julgador de segundo grau. No julgamento do HC 84.078/MG, relator o Min. Eros Grau, realizado em 5/2/2009, por sete votos a quatro o STF assentou que o princípio da presunção de inocência se mostrava incompatível com a execução provisória da sentença antes do trânsito em julgado da condenação. Em 17/2/2016, no julgamento do HC 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, a Corte, por sete votos a quatro, tornou à orientação original, da possibilidade de execução da pena de prisão após a condenação por órgão colegiado, visto que, dentre outros fundamentos, nesta fase já houve demonstração de materialidade e autoria. No julgamento das ações de controle abstrato ADC´s 43, 44 e 54, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7/11/2019, o Supremo promoveu a terceira modificação jurisprudencial no tema em dez anos, retornando à posição adotada em 2009, pela impossibilidade da execução da pena após condenação por órgão colegiado em segunda instância. Três overruling sucessivos, sem nenhuma mudança social, política ou cultural relevante para justificar a superação de precedentes, a não ser a composição da Corte. E pode acreditar que esse tema vai voltar à baila!

Exemplo de backlash foi julgamento do STF pela inconstitucionalidade da Lei 15.299/2013, do Estado do Ceará, que regulamentava a vaquejada como prática desportiva e cultural no estado Em imediato backlash, o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional 96/2017, que incluiu o § 7º no art. 225 da Constituição da República, restaurando a ideia de que práticas culturais envolvendo animais não representam tratamento cruel. Ou seja, os “valores culturais” e “tradicionais” reagiram ao valor contemporâneo de proteção do meio ambiente, e aos próprios laudos contidos nos autos que evidenciavam o tratamento cruel sofrido por cavalos e bois, tais como fraturas nas patas e rabo, ruptura de ligamentos e vasos sanguíneos, eventual arrancamento do rabo e comprometimento da medula óssea:

Art. 225…..
§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.

Vamos exercitar: 

(NC-UFPR/CÂMARA DE CURITIBA/PROCURADOR JURÍDICO/2020) O subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça foi limitado pelo texto constitucional a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, porém essa limitação foi entendida como inconstitucional pelo STF.

Certo. Típico exemplo de mutação constitucional descarada. Estes subtetos de remuneração foram suprimidos pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-MC 3.854/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 28/2/2007, que deu interpretação conforme ao inciso XI do artigo 37 da CF, e por arrastamento, ao art. 93, V, para excluir do subteto de 90,25% os magistrados e desembargadores estaduais de justiça e do subteto de 95% os magistrados dos Tribunais Superiores .

(FGV/Procurador Legislativo/ALMT/2013) A mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo previsto para as emendas e sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto.

Certo. A mutação constitucional é um processo informal de modificação do sentido da Constituição, sem revisão ou emendas, que lhe outorga um sentido diverso do original, não obstante o texto permaneça intacto. Foi o que aconteceu com o art. 226 da CF/1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…)
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.       
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O Supremo deu interpretação a esse artigo da CF para tornar inconstitucional qualquer significado do art. 1.723 do Código Civil que impedisse o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Carlos Ayres Britto, julg. 5/5/2011, Plenário). 

(COM. EXAM. MPE GO/PROMOTOR/2010) Do ponto de vista teórico, uma Carta Constitucional analítica, prolixa e casuística, que faça incorporação extensa de direito supra legal pode ensejar a ocorrência de contradições entre o direito constitucional positivo com os valores, diretrizes e/ou critérios que sustentaram a positivação destes, indicando a existência de normas constitucionais originárias inconstitucionais

Correta. Aqui a banca foi expressa ao afirmar “do ponto de vista teórico”.  Segundo Otto Bachoff, haveria a possibilidade de existirem normas inconstitucionais dentro da Constituição (normalmente documentos outorgados por déspotas, tiranos etc), que mereceriam ser extirpadas, por violação a esse direito suprapositivo, de alcance universal. Nosso Supremo Tribunal Federal não acolheu essa teoria.

(FGV/PROCURADOR LEGISLATIVO/ALMT/2013) A mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo previsto para as emendas e sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto.

Correta. A mutação constitucional é um processo informal do sentido e alcance da Constituição, levado a efeito pelo Poder Judiciário. 

(FGV/PROCURADOR LEGISLATIVO/ALMT/2013) Caso o poder constituinte reformador estabeleça um novo direito ou uma nova garantia individual, terá garantida a proteção do seu núcleo essencial, com base na cláusula pétrea que veda a abolição de direitos e garantias individuais.

Errado. Com efeito, os direitos e garantias individuais constituem cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV). Entretanto, se a Emenda pode ampliar o catálogo de direitos e garantias fundamentais, como aconteceu com as Emendas Constitucionais 26/2000, 64/2010 e 90/2015, que acresceram novos direitos sociais ao art. 6º da Constituição (direitos à moradia, alimentação e transporte), isso não significa transformar novos direitos e garantias em cláusula pétreas.

Isso porque o poder constituinte derivado reformador foi outorgado pelo poder constituinte originário e somente dele sofre limitações. Desse modo, o poder reformador não poderia sofrer limitações de outro poder constituinte derivado reformador. Caso isso fosse possível, a instituição de nova cláusula pétrea pelo poder constituinte derivado, isso significaria restringir o poder reformador futuro por regras instituídas por outro poder reformador, afrontando a estrutura do poder constituinte.

(COM. EXAM./MPE GO/PROMOTOR/2012) A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal

Correto, conforme o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, que trata do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, da ação declaratória de constitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Para o Supremo Tribunal Federal, tanto a interpretação conforme quanto a declaração de inconstitucionalidade ou de nulidade parcial sem redução de texto, possuem os mesmos efeitos, não havendo distinção prática. A técnica da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto difere da interpretação conforme, pois não se cogita aqui de afastar múltiplos sentidos interpretativos mas retirar da norma a aplicação a determinada situação concreta, permitindo sua aplicação em outras.

(COM. EXAM/MPE GO/ESTAGIÁRIO/2012) Como forma de assegurar a efetividade do direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público:

c) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade

Certo, por força do art. 225, § 1º, VII, da CF:

Art. 225. …
§ 1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade

Muito lindo né? Mas lembre-se de que o Congresso Nacional, após o julgamento do STF pela inconstitucionalidade da lei cearense que regulava a vaquejada, aprovou a toque de caixa a Emenda Constitucional 96/2017 que incluiu o § 7º no art. 225 da CF, restaurando as práticas culturais da vaquejada, sem considerá-las cruéis. 

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Jean Claude

Jean Claude O`Donnell é Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (10º lugar no concurso de 2008 para auditoria governamental), onde atualmente exerce funções na Secretaria de Recursos. Ministra aulas em cursos preparatórios em Brasília. Graduado em Administração de Empresas pela Universidade de Brasília e em Direito pelo Instituto de Ensino Superior de Brasília, com pós-graduação em Gestão Pública pela Fundace-USP. Mestre em Direito Constitucional pelo Uniceub-DF, exerceu atividades de analista do mercado no Banco do Brasil, taquígrafo do Tribunal Superior do Trabalho e Analista de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União, área controle interno, concurso no qual foi classificado em 11º lugar, no ano de 2008. Co-autor das obras "Direito Constitucional" (2017) e "Tribunal de Contas" (2018), Série Preparando para concursos-questões discursivas comentadas, ed. Juspodivm, "Administração Pública em Mapas Mentais", ed. Ímpetus, 2016.