É indispensável o elemento subjetivo na ação defensiva?

Por: Eduardo Freire

No presente artigo, iremos tratar sobre a indispensabilidade/dispensabilidade da presença do animus defendendi na ação defensiva (legítima defesa).

De início, cumpre advertir que existe intenso debate doutrinário acerca do elemento subjetivo no que diz respeito à sua presença na legítima defesa.
A priori, faz-se imperioso conceituar o termo animus defendendi.

Animus defendi consiste, em síntese, na consciência que o agente deve possuir sobre as circunstâncias do fato justificante. Por outras palavras, o defensor demonstra ter ciência da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa.

Em sede doutrinária nacional e alienígena, é possível encontrar diversas posições sobre sua necessidade ou não para que se configure, de fato, uma conduta conforme ao direito. Contudo, a posição prevalente é a que sustenta ser indispensável que o agente defensor tenha a plena convicção de que sua conduta tem a finalidade de proteção ao bem jurídico sob ameaça de violação. Confira-se, a seguir, jurisprudência da Corte mineira nessa direção:

Exige-se, para se caracterizar a legítima defesa, que concorram, simultaneamente, a agressão injusta, atual ou iminente; direito próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; e o chamado animus defendendi. Além da desproporção entre a ação em cotejo e as alegadas injustas agressões e ameaças noticiadas, porém não demonstradas, o réu também não comprovou ter agido com animus defendendi, sendo vedado ao mesmo se escusar da responsabilidade que lhe é inerente sob o pretexto de ter agido em legítima defesa.” (TJMG, AC 0065676 15.2000.8.13.0079, Rel. Des. Walter Luiz, DJe 17/9/2012).

Vamos a um exemplo com o propósito de aclarar ao leitor:

Imagine a seguinte situação e questione se houve ou não legítima defesa: A pretende vingar-se de seu inimigo B e passa a andar armado. Certo dia, avista-o. Ocorre que somente enxerga sua cabeça, pois B se encontra atrás de um muro alto. A não sabe o que está acontecendo do outro lado do muro. Como tencionava matar seu desafeto, saca sua arma e efetua um disparo letal na cabeça de B. Posteriormente, apura-se que, do outro lado do muro, B também estava com uma arma em punho, prestes a matar injustamente C. Constata-se, ainda, que o tiro disparado por A salvou a vida de C.1

Na situação hipotética acima, A não agiu acobertado pela legítima defesa, uma vez que desconhecia a situação justificante.

De outro giro, na corrente de posição minoritária, o festejado Professor Juarez Tavares aduz que apenas teriam relevância, para a análise, os requisitos objetivos do tipo permissivo em comento e, logo após, arremata que

só importam os elementos que se refiram à agressão, como sua existência, atualidade ou iminência e injustiça.2

Torna-se imperativo enunciar que basta exclusivamente que o agente tenha o conhecimento da situação de justificação, essa posição majoritária está representada por Roxin3, Otto4 e Kuhl5. Há, porém, aqueles que, embora sejam de respeitável posição minoritária, militam no sentido da imposição do conhecimento da situação justificante e na vontade de defesa.

Em tom de conclusão, apesar da ausência de previsão legal, a literatura penalista exige, é dizer, pronuncia ser indispensável a presença do elemento subjetivo (animus defendendi) para afastar o desvalor da ação e, com isso, estará configurada a legítima defesa.

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Direito penal: parte geral (arts. 1º a 120) / André Estefam. – 7. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
2 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, p. 252.
3 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605.
4 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 8, n. 52, p. 107.
5 KUHL, Strafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123.

Eduardo Freire

Advogado. Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal. Graduado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil. Ex-Sargento de Aviação do Exército Brasileiro.