Conselhos de Fiscalização e admissão pela CLT (julgamento suspenso)

Por: Jean Claude

Como Fazer Resumos Qualificados Para Concursos Públicos?

Olá pessoal,

Atenção! Apesar da maioria formada, com 6 votos pela constitucionalidade da Lei (apreciação conjunta da ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367), o julgamento foi suspenso, pela falta ainda do voto do Min. Dias Toffoli. A correção foi feita no Informativo do STF do dia 12/6/2020. Apenas o voto do Min. Edson Fachin, apesar de perfilhar a constitucionalidade da norma, ressalva aqueles casos em que as entidades, por expressa previsão legal, são consideradas Autarquias. Vamos aguardar para ver se algum Ministro modifica seu posicionamento!

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 5/6/2020, emitiu seis votos pela constitucionalidade da regra prevista no parágrafo 3º do artigo 58 da Lei Federal 9.649/1998, que permite a contratação sob o regime da CLT no âmbito dos Conselhos de Fiscalização Profissional.

Prevalece, por enquanto, o voto do ministro Alexandre de Moraes pela constitucionalidade da opção do legislador de admitir que os quadros dos Conselhos Profissionais sejam formados com pessoas admitidas por vínculo celetista. Segundo o Ministro Alexandre,

a natureza peculiar dos Conselhos Profissionais, autarquias corporativas criadas por lei para o exercício de atividade típica do Estado, mas com maior grau de autonomia administrativa e financeira que o conferido às autarquias comuns, possibilita o afastamento de algumas regras impostas ao Poder Público em geral. (…) a autonomia na escolha de seus dirigentes, o exercício de funções de representação de interesses profissionais (além da fiscalização), a desvinculação de seus recursos financeiros do orçamento público e a desnecessidade de lei para criação de cargos permite concluir que os conselhos configuram uma espécie sui generis de pessoa jurídica de Direito Público não estatal. (…) Os recursos dessas entidades são provenientes de contribuições parafiscais pagas pela respectiva categoria. Não são destinados recursos orçamentários da União, suas despesas, como disse, não são fixadas pela lei orçamentária anual (ADI 5367, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julg. em 8/6/2020)

Mas Jean, os Conselhos de Fiscalização não são Autarquias Federais, sujeitas ao regime jurídico-administrativo? Pois é, era essa a orientação da Corte, até agora. Vamos rememorar essa história.

No julgamento do MS 22643, em 4/12/1998, o Supremo decidiu que :

i) essas entidades foram criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira;

ii) exercem atividade de fiscalização de exercício profissional, atividade tipicamente de natureza pública;

iii) as as atividades de fiscalização de exercício profissional exercidas pelos conselhos são tipicamente públicas, e que estes têm o dever de prestar contas ao TCU.

Nesse ínterim, foi aprovada a Lei 9.649/1998, que atribuiu personalidade jurídica de direito privado aos Conselhos.

Foi então proposta a ADI 1717, no âmbito da qual o Supremo declarou, em 28/3/2003, a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.649/1998, e decidiu, com eficácia vinculante e efeitos erga omnes, que:

i) a fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada;

ii) são de natureza autárquica os conselhos profissionais, pelo caráter público da atividade desenvolvida;

iii) a fiscalização das profissões, por se tratar de atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada.

A partir dessa ação, reconheceu-se a incidência do regime jurídico-administrativo aos Conselhos Profissionais e às regras dele derivadas, como observância do concurso público e submissão ao controle externo pelo TCU. Nesse sentido, o MS 28.469, Rel. Min. Luiz Fux, , Primeira Turma, DJe de 31/7/2015; MS 26.424, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 20/3/2013; RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje de 15/6/2012.

Você se lembra também que no julgamento da ADI 3026, o Supremo afastou o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil da observância das regras do concurso público e da fiscalização do TCU, considerando essa entidade como “instituição sui generis”, exercendo função constitucionalmente privilegiada, qual seja a representação dos profissionais indispensáveis à administração da Justiça, além da defesa da cidadania e da sociedade civil (ADI 3.026, rel. Min. Eros Grau, DJ 29/9/2006).

Agora, o Supremo parece dar uma guinada, e se nenhum Ministro modificar seu posicionamento, mesmo reconhecendo a incidência de normas de direito público sobre os Conselhos de Fiscalização em geral, autarquias corporativas criadas por lei para o exercício de atividade típica de Estado, assenta que possuem maior grau de autonomia administrativa e financeira do que aquele conferido às autarquias comuns. Nesse overruling, o STF afastará algumas regras de direito público, em virtude de sua natureza sui generis. Nesse sentido, o  Supremo agora parece ter assentado que (ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367):

i) a desvinculação de seus recursos financeiros do orçamento público e a desnecessidade de lei para criação de cargos permite concluir que os conselhos configuram uma espécie sui generis de pessoa jurídica de Direito Público não estatal;

ii) O regime jurídico único previsto pelo art. 39, caput, da CF, que compele a adoção do regime estatutário à Administração Direta, autárquica e fundacional, não se aplica aos Conselhos Profissionais;

iii) não há exigência de lei em sentido formal para criação de cargos e fixação da remuneração, característica da própria independência desses entes;

iv) os recursos dessas entidades provêm de contribuições parafiscais pagas pelas respectivas categorias e, não havendo a destinação de recursos orçamentários da União, suas despesas não são fixadas pela lei orçamentária anual;

v) é válida a opção do legislador (Lei Federal 9.649/1998), art. 58, § 3º), no sentido da formação dos quadros dos Conselhos Profissionais com pessoas admitidas por vínculo celetista.

vi) O Supremo não afastou a necessidade de realização de concurso público, bem como da fiscalização pelo TCU, bem como da observância dos princípios constitucionais, por exemplo, em seus procedimentos licitatórios.

É isso que vai aparecer na sua prova daqui por diante.

Jean Claude

Jean Claude O`Donnell é Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (10º lugar no concurso de 2008 para auditoria governamental), onde atualmente exerce funções na Secretaria de Recursos. Ministra aulas em cursos preparatórios em Brasília. Graduado em Administração de Empresas pela Universidade de Brasília e em Direito pelo Instituto de Ensino Superior de Brasília, com pós-graduação em Gestão Pública pela Fundace-USP. Mestrando em Direito Constitucional pelo Uniceub-DF, exerceu atividades de analista do mercado no Banco do Brasil, taquígrafo do Tribunal Superior do Trabalho e Analista de Finanças e Controle da Controladoria Geral da União, área controle interno, concurso no qual foi classificado em 11º lugar, no ano de 2008. Co-autor das obras "Direito Constitucional" (2017) e "Tribunal de Contas" (2018), Série Preparando para concursos-questões discursivas comentadas, ed. Juspodivm, "Administração Pública em Mapas Mentais", ed. Ímpetus, 2016.