CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Por: Cyonil Borges


Fala Galerinha,

Aviso que montei
um caderno direcionado para o concurso da Receita Federal. Como estou um “cadinho”
resfriado, estou sem o pique de costume, por isso vou ficar devendo o caderno
de Analista Tributário. O nome é AFRFB 2012 – Direito Administrativo. “Pra”
semana, prometo criar um caderno de Direito Administrativo para o cargo de
Analista e outros dois de Direito Constitucional.

 

Aproveito o
espaço para falar de um primeiro tópico do Edital bastante “malicioso”. E por que malicioso? É que, nós
concursandos, de regra, pulamos a parte [chata] histórica. E banca [podes crer]
está ciente disso, viu!

Ah! Último detalhe. Recebi alguns e-mails sobre as novidades do Edital da Receita, por isso fiz o lançamento no Estratégia Concursos (www.estrategiaconcursos.com.br). Isso mesmo. Um curso só com aquilo que tem de novo…


Vamos lá.

 
A definição de
Direito Administrativo não é das tarefas a mais fácil, isso porque, a cada
livro consultado, temos uma pletora (um leque considerável) de definições, o
que demonstra a imprecisão em torno do conceito de Direito Administrativo.
Estudar Direito Administrativo não é como estudar Direito Penal, Processo
Penal, Direito Tributário, Direito Constitucional, em que temos a compilação
das ideias, e, diga-se de passagem, em ordem lógica.

 

Ao longo da
história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na
tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do Direito
Administrativo do início do séc. XIX é igual ao do início do séc. XX ou do séc.
XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas
podem ser aplicados como uma luva nos dias atuais? Em razão do próprio
dinamismo e evolução do Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.

 

De todo modo,
vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes:

 

1º – Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês

 

Com a revolução
francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se consolidar,
codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se:
positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de
se garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo,
propriedades.

 

Nessa época, o
Direito Administrativo teve por objeto a interpretação
das normas jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se:
direito positivo). Assim, estruturou-se a partir da interpretação de textos
legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.

 

Crítica: a palavra direito não pode
(não deve) se resumir a um amontoado de leis. O direito não deve se
resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos. Muito mais
que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa dos princípios,
sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes.

 

Pensemos juntos:
há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com cães”; outro na entrada de um Parque que diz –
“proibido entrada com veículos
automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução
seria de se admitir a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são
mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a entrada da ambulância, a
fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. Porém, nos dias atuais,
isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio da razoabilidade.

 


(2007/ESAF – Procurador do DF)
Na evolução histórica do Direito Administrativo, encontramos a Escola
Exegética, que tinha por objeto a interpretação das leis administrativas, a
qual também defendia o postulado da carga normativa dos princípios aplicáveis à
atividade da Administração Pública. (CERTO/ERRADO)[1]

 

2º – Do Poder Executivo ou Italiano

 

Segundo
seus defensores o Direito Administrativo é conjunto de princípios regentes da
organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da
Administração Indireta (autarquias e fundações, por exemplo).

 

A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à
disciplina do Poder Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora
atipicamente. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito
Administrativo, como são as funções de governo, regidas que são pelo Direito
Constitucional.

 

(2006/Cespe –
TCE-AC – Analista) O direito administrativo pode ser conceituado de acordo com
vários critérios. Desses, o que prepondera, para a melhor doutrina, é o
critério do Poder Executivo, segundo o qual o direito administrativo é o
conjunto de regras e princípios jurídicos que disciplina a organização e a
atividade desse poder. (Certo/Errado)[2] 


 


3º –
Relações jurídicas

 
Para seus defensores, o Direito
Administrativo é responsável pelo relacionamento
da Administração Pública com os administrados.

 

O critério é válido, porém, não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário, Penal,
Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados?
Enfim, não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação
com os administrados.

 


(2009/Cespe – AGU) Pelo critério teleológico, o
Direito Administrativo é considerado como o conjunto de normas que regem as
relações entre a administração e os administrados. Tal critério leva em conta,
necessariamente, o caráter residual ou negativo do Direito Administrativo.
(Certo/Errado)[3]

 

4º – Do serviço público

 

Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização, e o
funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados. A definição do que é serviço
público encontrou terreno árido, especialmente na França do séc. XIX, tendo tal
critério contado com fortes defensores, entre eles: Leon Duguit e Gaston Jèze.

 

No entanto, tais
autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do Direito
Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito).

 

Para Duguit,
serviços públicos incluem todas as
atividades Estatais, de direito constitucional a atividade econômica (sentido amplo), deixando, portanto, de
distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a ser
prestada aos cidadãos.

 

Já Jèze considerou serviço público tão-somente a atividade material do Estado
(leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de satisfação das necessidades coletivas) (sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e comerciais (predominantemente privados).

 


(2007/ESAF – Procurador
do DF) Na evolução do conceito de Direito Administrativo, surge a Escola do
Serviço Público, que se desenvolveu em torno de duas concepções. Na concepção
de Leon Duguit, o Serviço Público deveria ser entendido em sentido estrito,
abrangendo toda a atividade material, submetida a regime exorbitante do direito
comum, desenvolvida pelo Estado para a satisfação de necessidades da
coletividade. (Certo/Errado).[4]

 

5º – Teleológico

 
Também chamado de finalista, segundo o qual o
Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado
para o alcance
de seus fins.

 

O critério é válido, mas, assim como o das relações
jurídicas, não é isento de críticas. O
que são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o
que sejam finalidades do Estado.


 


6º – Da hierarquia orgânica

 
Bem curtinho. O Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o Direito
Constitucional estuda os órgãos superiores.

 

O critério é parcialmente válido, porque,
igualmente, recebe críticas, vejamos: a Presidência
da Republica é objeto de estudo do Direito
Administrativo e não é órgão inferior, mas sim independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior).



(2006/Esaf – AFC/CGU) O
Direito Administrativo é considerado como sendo o conjunto harmonioso de normas
e princípios, que regem o exercício das funções administrativas estatais e


a) os órgãos inferiores,
que as desempenham.


b) os órgãos dos Poderes
Públicos.


c) os poderes dos órgãos
públicos.


d) as competências dos
órgãos públicos.


e) as garantias
individuais.[5]

 

7º – Residual

 

Também denominado de negativista. As funções do Estado são em
número de três: judicial, legislativa, e administrativa. Assim, o que não é
judicial, não é legislativo, só pode ser (por sobra, residualmente)
administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é ramo do direito
público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais ou
legislativas.

 
Duas são as críticas. A primeira é que as definições servem para dizer
o que as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é regulamentado pelo Direito
Administrativo, exemplo disso é a atividade
política, disciplinada pelo Direito Constitucional.

 

8º – Da Administração Pública

 

De acordo com esse critério,
o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração
Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas,
organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com
as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa.

 

Ainda que se possa criticar o conceito,
pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para
traçar a definição de Direito Administrativo.

 

A expressão Administração
Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja
inserida.

 

Em um primeiro sentido, subjetivo,
orgânico ou formal, a expressão
diz respeito aos sujeitos, aos entes
que exercem a atividade administrativa (pessoas
jurídicas, órgãos e agentes públicos). Para identificar o
aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem exerce a atividade?

 

Já o sentido objetivo,
material ou funcional designa a
natureza da atividade, as funções
exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave: qual
a atividade (função) exercida?

 


Apesar de ser óbvio para os amigos concursandos, vale reforçar: não é tão-só o Poder Executivo que edita
atos administrativos. Todos os
Poderes editam atos administrativos quando, por exemplo, abrem
sindicância, efetuam aquisição de bens, nomeiam um funcionário ou, mesmo,
concedem férias.

 

A diferença básica é que compete tipicamente ao Poder Executivo administrar, ao passo que os outros Poderes, ao
exercerem atividades administrativas,
encontram-se no desempenho de
atribuições atípicas.

 


Registro, ainda, que o Poder
Executivo exerce, além da sua típica
função administrativa, as funções de governo,
que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo.

 

O Direito Administrativo, portanto, rege toda e qualquer atividade
de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.
Isso porque o ato administrativo não se desnatura pelo só fato de ser aplicado
no âmbito do Legislativo ou do Judiciário, desde que seus órgãos estejam
atuando como administradores de seus serviços, de seus bens, ou de seu pessoal.

 

Assim, no sentido subjetivo
(ou formal ou orgânico, que são vocábulos sinônimos), a expressão Administração Pública abrange órgãos,
entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas
do Estado.

 

Em reforço: para
encontrarmos o sentido subjetivo de Administração Pública, basta perguntar:
quem exerce a função? Já para o sentido material, vale a pergunta: quais são as
atividades exercidas?

 

Vejamos o sentido assumido pela expressão Administração Pública,
quando vista de maneira objetiva (ou
material ou funcional).

 

Na visão objetiva,
administração pública consiste nas atividades
levadas a efeito pelos órgãos e
agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse
sentido, a expressão deve ser grafada mesmo com iniciais minúsculas, por se
tratar efetivamente da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa
e da judiciária, forma uma das funções tripartite do Estado.




Sob o ponto de vista material,
a administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A
seguir, breves explicações:

 

I – fomento:
refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de
utilidade ou interesse público, tais como o financiamento sob condições
especiais, as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e que executem
atividades úteis à coletividade etc.

 

II – polícia
administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao exercício
de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do
Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são
órgãos da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração
Pública no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia
administrativa).

 

III – serviço público: diz respeito
às atividades executadas direta ou indiretamente pela Administração Pública e
sob regime predominantemente de direito público, em atendimento Às necessidades
coletivas. 

 

IV – intervenção: é entendida como sendo a
regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (art.
174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado diretamente na ordem econômica
(art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dá-se por intermédio de
empresas públicas e de sociedades de economia mista, instituídas e mantidas
pelo Estado.

 

As atividades, acima listadas, são atividades finalísticas (vistas
de dentro para fora – Administração Extroversa), no entanto não podemos
esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que enxergamos ou sentimos,
há também outras atividades, sobremaneira importantes, que, no entanto, ocorrem
no interior do Estado, são as atividades meio (Administração Introversa ou instrumental).
Exemplos de função instrumental, meio, interna à Administração, são as finanças
públicas e a nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso
público.
 

Entendeu essa história de
sentido objetivo interno, atividade-meio? Não duvido que sim, mas, em todo
caso, faça a questão de ESAF, a seguir, antes de continuar a leitura do
material.

 

(2003/Esaf – Procurador da Fazenda
Nacional) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que não pode ser considerado
como de manifestação da atividade finalística da Administração Pública, em seu sentido material.


a)
Concessão para exploração de serviço público de transporte coletivo urbano.


b)
Desapropriação para a construção de uma unidade escolar.


c)
Interdição de um estabelecimento comercial em razão de violação a normas de
posturas municipais.


d)
Nomeação de um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.


e)
Concessão de benefício fiscal para a implantação de uma nova indústria em determinado
Estado-federado.[6]




[1]
ERRADO. O Direito Administrativo não se resume a um amontoado de leis. Ao lado
das leis, o intérprete deve levar em consideração a carga normativa dos
princípios. E, na verdade, veremos que a ofensa a princípios é,
costumeiramente, mais grave do que o descumprimento das leis, porque,
induvidosamente, os princípios contam com função normogenética (constroem as
leis, balizam as leis, alicerçam-nas).

 
[2]
ERRADO. O critério que prepondera é o da Administração Pública. O critério do
Poder Executivo não é totalmente aplicável porque, no Brasil, a separação de
poderes é moderada, permitindo-se que, ao lado de uma função típica, haja ou
possa haver o exercício de uma atípica. No caso, todos os Poderes estruturais
do Estado administram.

 

[3]
ERRADO. A banca misturou três critérios. O que estabelece as normas entre o
administração e a Administração é o critério das relações jurídicas. Por sua
vez, o direito administrativo enquanto atividade distinta da judicante e
legiferante é o critério negativista ou residual.

 
[4]
ERRADO. A concepção restrita é de Gaston Jèze e não Duguit. Pura maldade da
banca.

 

[5]
Letra A.

[6]
Isso aí. Alternativa D. Perceba que a banca foi expressa: não é atividade
finalística! São finalísticas: serviço público (como a prestação de
serviços por concessionárias), poder de polícia (exemplo da interdição de
estabelecimento), fomento e intervenção
(desapropriação de terreno para fins de
utilidade pública)
.

Cyonil Borges

Direito Administrativo Direito Constitucional Administração Pública Controle Externo Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro, tendo atuado por mais de 11 anos como Auditor no Tribunal de Contas da União. Bacharel em Direito pela FMU/SP e em Ciências Náuticas. Possui especialização em Direito Administrativo. Autor de obras, como: Discursivas de Direito Administrativo, Licitações e Contratos, Série Resposta Certa e o MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACILITADO. Mais de 4.800 horas de cursos nas áreas de Administração, Finanças, Economia e Contabilidade. É professor em cursos preparatórios para concursos, presenciais e telepresenciais. Colaborador do site www.tecconcursos.com.br. Aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; Auditor do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (neste último na 1.ª colocação TO); analista de Controle Interno - CGU/2002 (10.ª colocação RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4.ª colocação AL), ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011.