Cláusulas Exorbitantes (exigência de garantia)

Por: Cyonil Borges

Oi Pessoal,
 
Boa tarde,
 
Um dos temas mais recorrentes em concursos públicos são as cláusulas exorbitantes. Vamos aproveitar para trabalhar, hoje, a exigência de garantia.
 
A Lei 8.666/1993 deixa evidente que a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, esta pode ou não a exigir. Contudo, se for exigir, deve fazer destaques expressos no instrumento convocatório e no contrato, conforme o caso, até como aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Vejamos o que estabelece a Lei:
 
“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”.
 
Destaca-se a diferença entre os tipos de garantia: de proposta e contratual.
 
A garantia de proposta é (ou pode ser) exigida ainda durante a licitação, no percentual de até 1% do valor estimado, tendo, basicamente, dois objetivos:
 
1)  fazer com que a empresa vencedora pense pelo menos duas vezes em recusar a convocação para a assinatura do contrato, pois, no caso de negativa, a garantia é convertida em favor do Estado;
 
2)  servir como medida da qualificação econômico-financeira, nos termos do inc. III do art. 31 da Lei.
 
Já a garantia contratual é (ou pode ser) exigida quando da assinatura do contrato, no percentual de até 5% do valor contratual atualizado (§ 2.º do art. 56). Dentre outros objetivos, destina-se a:
 
1)  assegurar o fiel cumprimento do contrato;
 
2)  servir ao pagamento, total ou parcial, de forma autoexecutória no caso de caução em dinheiro ou em título, de indenizações (débitos) e de multas em razão da inexecução dolosa do contrato por parte da empresa.
 
 
 
tome nota
Na Orientação Normativa/AGU 51/2014, previu-se que a garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual.
 
 
Vencidos os tipos de garantia, vamos conhecer agora as modalidades de garantia. De acordo com o art. 56, o contratado poderá optar pelas seguintes modalidades de garantia (§ 1.º do art. 56):
 
  • caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública: além da pecúnia (dinheiro em espécie), apenas os títulos escriturais servem de garantia. E mais: devem estar sob a custódia do Banco Central do Brasil, bem como avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.
 
  • seguro-garantia: é denominado no mundo empresarial de performance bond, tendo a peculiaridade de servir de cobertura integral da execução do contrato, ou seja, assegura a totalidade do serviço, da obra, do fornecimento, em razão da inexecução da contratada;
 
  • fiança bancária: é uma modalidade de garantia comercial prestada por terceiros (mais propriamente por uma instituição financeira), denominada fidejussória. Como registra Hely Lopes Meirelles, “torna o banco solidário com o contratado até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança civil”. Difere do seguro-garantia, pois tem cobertura até o limite afiançado.
 
Note que, enquanto a exigência de garantia é ato discricionário da Administração, ou seja, pode ou não exigir depósito de garantia, a escolha por uma das três modalidades é ato discricionário do contratado, quer dizer, este é quem opta por caução, seguro, ou fiança, como decorre da leitura do § 1.º do art. 56 da Lei.
 
Em regra, o limite para a garantia contratual é de até 5% (§ 2.º do art. 56). Entretanto, duas exceções precisam ser mencionadas.
 
A primeira é que o limite poderá ser elevado para até 10% para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto[1] envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, de acordo com o § 3.º do art. 56.
 
A segunda ocorre nos contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário. Nesse caso, deverá ser acrescido o valor desses bens ao exigido pela Administração do contratado como garantia percentual (§ 5.º do art. 56).
 
 
Isto é tudo pessoal! Abaixo, um link para um caderno compartilhado de questões só sobre o tema "exigência de garantia":
 
https://www.tecconcursos.com.br/questoes/criarCadernoCompartilhado?id=3308827&tokenPermissao=17d06306-faa1-471f-bef1-9ec24172d0b0
 
 
 
 
 
[1]      Segundo o inc. V do art. 6.º da Lei, obras, serviços e compras de grande vulto são aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inc. I do art. 23 (25 x R$ 1.500.000,00 = R$ 37.500.000,00).
 

 

Cyonil Borges

Direito Administrativo Direito Constitucional Administração Pública Controle Externo Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro, tendo atuado por mais de 11 anos como Auditor no Tribunal de Contas da União. Bacharel em Direito pela FMU/SP e em Ciências Náuticas. Possui especialização em Direito Administrativo. Autor de obras, como: Discursivas de Direito Administrativo, Licitações e Contratos, Série Resposta Certa e o MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACILITADO. Mais de 4.800 horas de cursos nas áreas de Administração, Finanças, Economia e Contabilidade. É professor em cursos preparatórios para concursos, presenciais e telepresenciais. Colaborador do site www.tecconcursos.com.br. Aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; Auditor do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (neste último na 1.ª colocação TO); analista de Controle Interno - CGU/2002 (10.ª colocação RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4.ª colocação AL), ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011.