Aspectos dogmáticos da omissão de ação imprópria

Por: Eduardo Freire

Quando do estudo do tipo de injusto de omissão de ação, tem-se o crime omissivo impróprio. Mas antes iremos diferenciar ação de omissão de ação.

Basicamente, consoante ensinamentos de Engisch¹, ação seria a utilização de energia em determinada direção e, por sua vez, omissão de ação consistiria no não emprego de energia em determinada direção. Ou seja, na omissão de ação, o agente não faz algo determinado pelo direito.

Em relação à estrutura objetiva da omissão de ação imprópria, há os seguintes elementos típicos: 1) situação de perigo para o bem jurídico; 2) poder concreto de agir; 3) omissão de ação mandada; 4) resultado típico e 5) posição de garantidor do bem jurídico. E aqui exsurge o primeiro aspecto, a necessidade de resultado.

Sabe-se que os crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão configuram-se pela ocorrência de um resultado típico, na hipótese de consumação, ou pela possibilidade de esse resultado acontecer, no caso de tentativa. Desse modo, não serão todos os tipos comissivos que poderão ser praticados na modalidade por omissão, ficando excluídos dessa categoria os delitos que exigem uma conduta positiva e pessoal, como o crime de bigamia (CP, art. 235), e os crimes de mera conduta, como o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14, caput).

No que diz respeito ao segundo aspecto, diz-se da não aplicação do dever de salvamento quando a vítima obriga a intervenção. Didático exemplo é ofertado por Paulo Martinelli e Schmitt de Bem², veja-se: um surfista, que quer provar sua coragem e entra no mar extremamente revolto com sua prancha, ignorando os avisos de perigo (bandeira vermelha). Nessa situação, o salva-vidas não possuirá o dever de resgatar o surfista que, conscientemente, se excedeu ao adotar uma conduta arriscada quando o garantidor (salva-vidas) exerceu todos os meios possíveis de advertência.

E, por fim, o derradeiro aspecto se relaciona com o elemento subjetivo da omissão de ação, devendo o seu conteúdo de dolo ser idêntico ao conteúdo de dolo nos delitos de ação, pois, segundo entendimento de Juarez Cirino³, se a consciência é a direção típica inteligente, a vontade é a energia psíquica que produz a ação e a omissão de ação, sendo a única interpretação harmoniosa com a definição de dolo (CP, art. 18, inciso I).

¹ Karl Engisch, Tun und Unterlassen, Festschrift fur Gallas, 1973, pág. 170.
² Direito penal parte geral: lições fundamentais / João Paulo Orsini Martinelli, Leonardo Schmitti de Bem. 5. ed., 1 reimp. – Belo Horizonte, São Paulo: D’Plácido, 2020, pág. 687.
³ Direito penal: parte geral / Juarez Cirino dos Santos. – 9. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, pág. 226.

Eduardo Freire

Advogado. Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal. Graduado em Direito pela Universidade Luterana do Brasil. Ex-Sargento de Aviação do Exército Brasileiro.