Apontamento acerca da participação negativa (crimen silenti) no Direito Penal

Imagine-se a seguinte situação: um homem, ao chegar em casa, avisa a esposa que, por não ter conseguido um emprego, irá praticar um furto ao banco mais próximo de sua residência. Pergunta-se: qual crime deverá responder a esposa, visto que o seu marido conseguiu realizar a subtração.

A resposta deverá ser que a mulher não responderá por crime algum.

Embora a resposta seja simples, faz-se necessário explicá-la com fundamento teórico sempre à luz da boa dogmática jurídico-penal.

Pois bem, a participação negativa (crimen silenti ou concurso absolutamente negativo) poderá ocorrer em 3 (três) situações, quais sejam:

1. Na omissão voluntária de fato impeditivo do crime;
2. Na não informação à autoridade pública a fim de evitar seu prosseguimento; e
3. Na retirada do local onde o delito está sendo cometido, quando ausente o dever jurídico de agir.

Inexiste, a bem da verdade, participação, não caracteriza concurso de pessoas, uma vez que é necessário, dentre outros requisitos, um agir que apresente relevância causal para a obtenção do resultado.

À vista disso, no exemplo retromencionado, a esposa não incorreu em nenhum crime pelo motivo de que não esteve vinculada ao delito (não auxiliou, instigou ou induziu o cônjuge) perpetrado pelo marido e nem tampouco tinha a obrigação legal de impedir o resultado que de fato ocorrera. Na verdade, ela não é partícipe.

Trata-se de um irrelevante penal (atipicidade), portanto. O que há, a valer, é uma falha moral onde a conivente poderia informar à autoridade policial (dever moral). Nas precisas lições de Aníbal Bruno¹, “a simples presença no ato de consumação ou a não denúncia à autoridade competente de um fato delituoso de que se tem conhecimento não pode constituir participação punível. É a chamada conivência.”

Por fim, o concurso absolutamente negativo de modo posterior à prática de um crime poderá configurar conduta contravencional prevista no artigo 66, inciso I, da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41), insculpida com a seguinte redação:

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

I — crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação;

II — crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal.

Lembre-se de que, segundo o magistério de André Estefam e Victor Eduardo², a “referida contravenção enquadra-se na classificação dos delitos próprios, que só podem ser praticados por determinadas pessoas — funcionários públicos, médicos ou outros profissionais sanitários. Assim, se um particular toma conhecimento de um crime e, não havendo mais qualquer pessoa em risco, omite-se em noticiar o fato ou sua autoria às autoridades, não incorre na contravenção ou em qualquer outro crime. Os cidadãos comuns podem comunicar um crime às autoridades, mas não têm a obrigação de fazê-lo.”

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¹ Aníbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 2, p. 278.

² Direito penal esquematizado® – parte geral / André Estefam; Victor Eduardo Rios Gonçalves. – Coleção esquematizado ® / coordenador Pedro Lenza – 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.