A indisponibilidade do interesse público e a arbitragem

Por: Cyonil Borges

Oi Pessoal,
 
Boa noite!
 
Hoje, vamos conversar sobre o princípio da indisponibilidade do interesse público e a aplicação do instituto da arbitragem no âmbito da Administração Pública.
 
Como compatibilizar o interesse público, de natureza indisponível, com a arbitragem, instituto que se destina à resolução de direitos disponíveis?
 
José dos Santos Carvalho Filho ensina que os bens e interesses públicos não pertencem estritamente à Administração ou a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Enfim, a Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses públicos, porque age na defesa alheia.
 
Exemplo
 
O Estado “X” enfrenta histórica crise econômica. E, para suprir os cofres públicos de novos recursos, decide por alienar bens públicos imóveis. Então, o administrador pode ou não vender os bens estatais?
 
Sim, pode! Porém, o procedimento para a alienação deve seguir o rito das leis, fazendo com que o agente público atue não de acordo com aquilo que considere o “melhor caminho”, e sim conforme a norma. É a lei que torna indisponível a ação (o interesse público, na realidade). Note que a indisponibilidade guarda uma estreita ligação com o princípio da legalidade, este que abrange toda a atividade administrativa.
 
Vigorava certa controvérsia sobre o uso da arbitragem na esfera pública. Sinteticamente, pode-se definir arbitragem como o mecanismo para a solução de conflitos em foro extrajudicial. No entanto, a arbitragem dá-se em relação a direito disponível das partes, e, como registrado, o interesse público é indisponível.
 
Assim, numa visão apressada, seríamos levados à conclusão da inaplicabilidade do instituto no âmbito da Administração Pública. Ocorre que a legislação brasileira já admitia o uso da arbitragem na esfera pública (art. 23-A da Lei 8.987/1995, e art. 11 da Lei 11.079/2004), e o STF reconheceu sua constitucionalidade (ver RE 253885/MG).
 
Tome nota
 
Com a Lei 13.129/2015, introduziu-se o §1º ao art. 1º da Lei nº 9.307/1996 (Lei da Arbitragem), para prever, expressamente, que a Administração Pública poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Ademais, fica a informação de que a arbitragem que envolva a Administração será sempre de direito (veda-se a arbitragem por equidade) e respeitará o princípio da publicidade.
 
Veja o exemplo das cláusulas financeiras nos contratos administrativos. Tais cláusulas impactam no equilíbrio econômico-financeiro, e, por isso, não podem ser alteradas unilateralmente pelo Estado; porém, não há impedimento de, por sua natureza tipicamente contratual, serem objeto de acordo entre as partes.
 
Por fim, fica a informação de que a Lei 13.129/2015 previu algumas limitações para o uso da técnica pela Administração Pública:
 
1ª) Deve se restringir a direitos patrimoniais disponíveis;
 
2ª) Fica vedada a arbitragem por equidade, haja vista o princípio da legalidade norteador dos atos estatais; e
 
3ª) Dever de publicidade, ressalvados os casos de sigilo.
 
 
Caiu em Prova
 
FCC – Procurador Autárquico (MANAUSPREV)/2015 – O contexto de consenso-negociação onde se insere a Administração pública na atualidade, permite a adoção de soluções anteriormente não adotadas, tais como a arbitragem. A utilização desse instituto, no entanto, é predicada por limites, de modo que:
a) ficam excluídas todas as demandas envolvendo a Administração pública direta, em razão da prevalência do princípio da indisponibilidade dos bens públicos, que se sobrepõe às disposições legais que com ele colidirem.
b) fica restrita a direitos patrimoniais primários da Administração direta, que depende de autorização legislativa para negociação de direitos indisponíveis.
c) fica sujeita à homologação judicial, tendo em vista que inexistem direitos patrimoniais disponíveis no âmbito da Administração pública.
d) depende de autorização judicial para instauração do procedimento, prescindindo de homologação judicial após a sentença arbitral.
e) fica restrita a direitos patrimoniais disponíveis, universo onde se inserem as demandas que versem, por exemplo, sobre reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, desde que não pretendam novação dos aspectos negociais do contrato.
 
Comentários:
 
Como sobredito, a arbitragem é restrita a direitos patrimoniais disponíveis. É um mecanismo bastante interessante, sobretudo para “desafogar” o Poder Judiciário. É que, com a arbitragem, os litígios entre as partes podem ser resolvidos “amigavelmente”, na esfera extrajudicial, seja por um árbitro ou Tribunal Arbitral; estruturas, diga-se de passagem, estranhas ao Poder Judiciário.
 
E a relação da arbitragem com o Direito Administrativo, embora discutida doutrinariamente, é uma realidade incontornável. Nesse contexto, com a nova lei, previu-se, de forma expressa, que a Administração Direta e Indireta poderão estabelecer a convenção de arbitragem para a resolução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
 
Para nós, o problema é identificar, nos acordos travados entre a Administração e particulares, o que há de direito disponível, afinal, como destacado, a arbitragem é a técnica para solução de controvérsias contratuais patrimoniais disponíveis. E a doutrina não é rica em nos responder.
 
Vasculhando as possíveis situações, vislumbramos a arbitragem, por exemplo, para se discutir entre a Administração e as empresas os índices de reajuste. Como o reajuste é direito da empresa, torna-se algo disponível em relação à Administração.
 
E, assim, fica confirmada a correção da letra “E”.
 
Espero ter sido útil a todos.
 
Cyonil Borges.

Cyonil Borges

Direito Administrativo Direito Constitucional Administração Pública Controle Externo Auditor Fiscal da Receita do Estado do Rio de Janeiro, tendo atuado por mais de 11 anos como Auditor no Tribunal de Contas da União. Bacharel em Direito pela FMU/SP e em Ciências Náuticas. Possui especialização em Direito Administrativo. Autor de obras, como: Discursivas de Direito Administrativo, Licitações e Contratos, Série Resposta Certa e o MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACILITADO. Mais de 4.800 horas de cursos nas áreas de Administração, Finanças, Economia e Contabilidade. É professor em cursos preparatórios para concursos, presenciais e telepresenciais. Colaborador do site www.tecconcursos.com.br. Aprovado nos seguintes concursos públicos, dentre outros: Polícia Federal/2000; Auditor do Tribunal de Contas da União/2000 e 2002 (neste último na 1.ª colocação TO); analista de Controle Interno - CGU/2002 (10.ª colocação RJ); Controladoria-Geral da União/2004 (Área de Correição); analista processual do Ministério Público da União/2004 (4.ª colocação AL), ISS-SP/2007 e ICMS-RJ/2011.